臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九二號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月十九日經（九○）訴字第○九○○六三二七二○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年一月十二日，向被告登記於台北市○○區○○路一段五十一巷五號一樓，獨資設立「矽谷基地行」，所營業務為：代碼「I301010」之資訊軟體服務業，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。前曾因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告九十年五月八日府建商字第九○○五一二三六○○號函處新台幣（下同）一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，復經被告所屬警察局中正第二分局於九十年六月十三日、十四日、十七日、十九日、二十一日、二十二日、二十三日、二十四日及二十六日臨檢時查獲原告經營登記範圍外之提供電腦設備供人遊戲消費業務，被告乃以九十年七月十三日府建商字第九○○五二九一六○○號函（下稱原處分），處原告二萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀記載聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告登記所營業務為何？原告經營提供電腦設備供人遊戲消費之業務是否包含於原告登記之所營業務，或在其他項目內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？㈠原告主張之理由：
⒈查商業登記法第六條規定：主管機關：中央為經濟部；在地方為縣市政府，必
要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告機關對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告機關未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分。
⒉原告經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
⒊又原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊
戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒋按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件
發生情形（九十年七月十九日）相距不遠，故以向被告送件申請變更之時效，亦恐不及，其所為裁罰處分顯不恰當。
⒌另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由被告改依台北市資訊休閒服務業管
理自治條例予以規範，惟被告應說明對網咖行業是否有核許其營利事業登記？又網咖營業究於全台北市區有多少家？是否曾經被告核准經營？倘被告本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性。
⒍與被告同屬行政機關之稅捐稽徵處亦認為原告所經營者為合法行業，並依照資訊休閒業之規定課徵娛樂稅，今又以原告違規營業為由裁罰，顯然自相矛盾。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示：公司行號營業代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告（下稱經濟部九十年三月二十日公告）：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉查被告所屬警察局中正第二分局九十年六月二十六日北市警中正二分行字第九
○六二一二二四○○、九○六二一二二五○○、九○六二一二二六○○、九○六二一二二七○○號函、同年月二十九日北市警中正二分行字第九○六二一五六八○○號函及同年七月四日北市警中正二分行字第九○六二二○九五○○號函所附同年六月十三日、十四日、十七日、十九日、二十一日、二十二日、二十三日、二十四日及二十六日臨檢紀錄表載明原告前揭之營業場所「：：：實際營業項目：網咖店（提供電腦供人玩線上遊戲）：：：每日營業時間六至二十四時：：：現場營業面積約三十八坪，設置電腦四十六台：：：消費價錢每分鐘一元，入會會員費價錢一百元：：：遊戲方式：消費者上網擷取網路遊戲、業者提供光碟片中、軟體供消費者打玩，遊戲內容非色情、賭博類遊戲（如
ＣＳ、龍族、天堂），現場遊戲情形：多上網玩線上遊戲：：：陳志龍玩ＣＳ線上遊戲。．．．」並有在場人辜文昌、葉學明等於臨檢紀錄表上簽名確認無誤在卷可稽；被告依經濟部九十年三月二十日公告之「資訊休閒服務業」定義予以認定原告經營資訊休閒服務業，自屬有據。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記項目，該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒊查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為
直轄市政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依經濟部九十年三月二十日公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「I301030 電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。被告依首揭代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務要無違誤。原告主張被告「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。
⒋按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理
及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「I301030電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「J701070資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴其僅係營業項目之擴大應屬遁辭，不足採信。
⒌按公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒服務業」定義係：提供場所及
電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告訴稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告主張，實已坦承不諱其有經營資訊休閒服務業之情事。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於九十年一月十二日獨資設立「矽谷基地行」，登記所營業務為電子資訊供應服務業，原告多將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，而非由網際網路擷取遊戲軟體，故原告並無經營資訊休閒服務業之情事。況資訊休閒服務業之名稱，係依經濟部九十年三月二十日公告始正式定名，原告登記在前，不及申請變更登記，原處分所為裁罰於法無據云云。
三、被告則以：原告登記所營業務為資訊軟體服務業，惟其提供電腦供人上網玩線上遊戲，經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，被告曾以九十年五月八日府建商字第九○○五一二三六○○號函依同法第三十三條第一項之規定，處原告一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。惟原告又於九十年六月十三日至二十六日九度遭警臨檢查獲，被告乃依同法條第二項之規定，作成原處分等語置辯。
四、查本件兩造不爭原告係獨資商號「矽谷基地行」負責人，於九十年五月間曾遭被告依商業登記法第三十三條第一項規定裁罰，原告於九十年六月十三日至二十六日九度遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費，並有違規歷史查詢結果列表各一件及臨檢紀錄表九件在原處分卷可按，自堪信為真實。茲有爭執者，厥在於原告登記所營業務為何？原告經營提供電腦設備供人遊戲消費之業務是否包含於原告登記之所營業務，或在其他項目內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？
五、經查：㈠查原告所登記之營利項目為「I301010資訊軟體服務業」，此有商號目前查詢資
料表在原處分卷可稽，原告主張其登記所營業務為電子資訊供應服務業，不足採信。
㈡按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）
為縣（市）政府」「商業開業前，應將所營業務申請登記」「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款及第三項分別定有明文。是可知營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記。再按經濟部依上開規定係商業登記法之中央主管機關，公告有「公司行號營業項目代碼表」，將各營業項目就業務性質分門別類並冠以代碼並賦予定義及內容，核係為管理商業登記事務所必要，亦為地方主管機關於受理申請登記時之準據。
㈢查原告係於九十年一月十二日完成設立登記，於申請設立當時，經濟部雖未公告
有代碼為「J701070」之資訊休閒服務業或資訊休閒業，然依當時公告在案之代碼為「I301010」之資訊軟體服務業，其定義為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」以觀，原告所經營之以電腦設備供人遊戲業務，顯不在上開業務之範圍內，而應另登記當時公告在案代碼為「J799990」之其他娛樂業，並應具體訂明。
。至代碼為「J701070」之資訊休閒服務業固係經濟部於九十年三月二十日公告，並嗣於同年十二月二十八日公告修正為資訊休閒業，然查依經濟部九十年三月二十日公告「說明參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
』」以觀，如原告原所登記者即為代碼為「J799990」之其他娛樂業並具體訂明業務內容即為提供電腦設備供人遊戲消費，則應無因經濟部之公告而須為變更登記之問題，原告主張不及申請變更登記云云，顯係卸責之詞。
㈣再按違反商業登記法第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以
下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。同法第三十三條定有明文。而被告係商業登記法之地方主管機關，既如前述，則被告於查獲有違反前揭規定之情事者，自應適用該法第三十三條之規定裁罰。而法律適用過程之形成，須依論理學上之三段論法為之，即以法律為大前提，以事實為小前提，經由涵攝而得其結論。本件原告經營登記範圍以外之業務與否，既為構成要件事實，則被告自得依證據法則認定之。原告主張被告無權限自為認定，尚屬無據。
㈤原告另主張台北市稅捐稽徵處依資訊休閒業之規定向原告徵收娛樂稅，可證原告
係合法營業云云，然查稅捐上向採實質課稅原則，是徵收稅捐與否與原告依商業登記法登記與否並無一定之關連，且原告此一主張益證其所經營者為其登記範圍以外之資訊休閒業。
㈥至原告主張被告於九十一年四月二十五日所公布，用以管理台北市資訊休閒服務
業之電腦遊戲業之「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」，其第十條規定「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」被告之權限令人質疑且業者無生存之空間云云，查此與本件原告是否依商業登記法第八條第一項之規定登記及有無違反同條第三項不得經營其登記範圍以外之業務之規定無關，且本件所爭執者，又非原告申請登記遭被告否准，無論述之必要。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以原告違反商業登記法第八條第三項之規定，且曾經被告依同法第三十三條第一項裁罰在案，依同條第二項處原告罰鍰二萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件原處分機關為台北市政府，原告起訴列其為被告並無違誤，是原告於九十一年十二月二十六日所具理由狀雖記載被告及其代表人為「台北市政府商業管理處」及「林萬發」應係誤列，為原告利益計，應認不影響起訴之合法性，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日
法院書記官 鄭聚恩