臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二○七八號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年五月二日府訴字第○九一○五八四六○○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）九十年七月十日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「泰淇企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二四０七三六號營利事業登記證，核准登記之營業項目為Ｆ５０１０３０飲料店業、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業、Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業、Ｉ３０１０２０資料處理服務業、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｉ0000000般廣告服務業、Ｉ６０１０１０租賃業、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業、ＩＺ１２０１０人力派遣業、ＩＺ９９９９０其他工商服務業（代售藝術文化體育活動入場券）。嗣經台北市政府建設局於九十一年一月十一日二十時四十分商業稽查時查獲「泰淇企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，嗣被告機關審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業（已修正為資訊休閒業），違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十一年一月十六日北市商三字第九一六０三一三七００號函，處以原告新台幣（以下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告究有無為未經核准即擅自經營登記範圍外之業務？
甲、原告主張：㈠原告經核准取得經營「電子資訊供應服務業」，其營業之定義內涵與「資訊休閒
服務業」幾無不同，縱有項目名稱之區別，然觀其內容，至多屬營業內容擴大，實不足以構成違反商業登記法之規定，被告機關將營業項目擴大認定為無照營業，似有裁量逾越之嫌。又原告取得之核准營業項目為「電子資訊供應服務業」，與「資訊休閒服務業」之最大區隔為有無「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」，原告之營業本無此「網路擷取」行為，故仍非經營登記項目以外事業，實無違法之舉。
㈡原告之營業並無網路擷取行為，所有遊戲軟體均係合法取得授權，繼而依固定程
式載入序號後，方得啟動該遊戲，且每月皆須繳交授權費用，完全合法。而所謂「網路擷取」係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲軟體或下載動作之行為，故可知原告之營業並無違反商業登記法。
㈢查商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。
同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。故主管機關商業管理處雖有權查原告之營業，然原告是否有違反商業登記法之行為，其認定暨其法律授權，主管機關並未明確載明，即逕對原告作成不利之行政處分，該處分實難令人信服。
㈣中央主管機關經濟部已於九十年三月二十日新增公告「資訊休閒服務業」，臺北市政府拒絕核發該項目之營利事業登記證，公然違反中央法令。
㈤原告已繳交高額加盟金，依法授權啟動遊戲軟體，而非恣意自網路擷取之，被告
機關不察實情，恐有全面扼殺北市網咖行業之嫌，其不區分個別店面守法程度之異，有違憲之嫌，亦逾比例原則。
乙、被告主張：㈠按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北
市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限事項委任被告機關執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業代碼表增修代碼內容．．．４、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣，結合電腦裝置，供不特定人士從事遊戲娛樂，網路交誼之營利事業。」㈡卷查臺北市政府建設局於九十一年一月十一日二十時四十分商業稽查紀錄表載明
：「稽查對象：泰淇企業社．．．實際營業情形四、（一）．．．現場有二十三位客人消費中，其中三位客人上網聊天，擷取資料，其餘打玩網路遊戲，天堂、金庸群俠傳．．．（二）．．．每小時三十元．．．所有遊戲皆經由伺服器連結至授權廠商處，取得授權遊戲入口網站，本店硬碟並不載入遊戲軟體．．．」並經由原告甲○○會同受檢，親自於紀錄表上簽名具結附卷可稽，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟等供不特定人士從事遊戲娛樂，網路交誼等，核屬資訊休閒業之業務範疇，應無疑義。原告未辦妥資訊休閒業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被告機關依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
㈢有關原告訴稱「電子資訊供應服務業」內涵與「資訊休閒服務業」幾無不同乙節
，查原告經核准之營業項目為「電子資訊供應服務業」，依經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，另依該部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號函：「修正J701070資訊休閒服務業為資訊休閒業」其定義為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，網路交誼之營利事業。」該二項業務分屬不同群組，其名稱及內容明顯不同，殆無疑義。次有關原告稱無網路擷取云云，據前揭經濟部對「資訊休閒業」之定義，明白揭櫫，不論是以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂等皆屬J701070資訊休閒業之業務範疇，原告僅引述該營業項目項定義之前段，斷章取義，作為免責之依據，顯不足採。㈣又原告訴稱其營業並無網路擷取行為，所有遊戲軟體均係合法取得授權，繼而依
固定程式載入序號後，方得啟動該遊戲‧‧‧乙節。查經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告就「資訊休閒業」之定義，明白指出不論係以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂皆屬J701070資訊休閒業之範疇，自不待言，原告經營登記範圍以外業務，依法應依商業登記法裁處之事實，事臻明確，原告所訴亦已坦承不諱，原處分並無違誤。
㈤再者，原告訴稱主管機關商業管理處雖有權查原告之營業，然原告是否有違反商
業登記法之行為，．．．該處分實難令人信服乙節，查商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告機關執行。是被告機關對於有關違反商業登記法事件，自有權加以認定之，並得依法裁處，著無疑義。
㈥另原告訴稱中央主管機關經濟部已於九十年三月二十日新增公告「資訊休閒服務
業」，臺北市政府拒絕核發該項目之營利事業登記證，公然違反中央法令乙節；查地方制度法第十七條第一項第七款第一目直轄市都市計畫之擬定、審議及執行及第十八條第一項第七款第三目直轄市工商輔導及管理等屬自治事項，是以，商業擬於本市設立營業，其自應符合本市土地使用分區管制規則、建築物使用用途，及其他相關之消防、稅捐等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同，且對公司、行號營利事業之管理，商業登記法、公司法著有明定，並訂有罰責，本處對該業之管理，即依該等法令規定辦理，要無公然違反中央法令之情事，原告隨意指摘，顯係移轉焦點，欲圖免責。
㈦至原告訴稱已繳交高額加盟金，依法授權啟動遊戲軟體，而非恣意自網路擷取之
，原處分機關不察實情，有違憲之嫌乙節；查原告繳交加盟金予遊戲軟體業者，係屬其私法上之關係，與本件無關；何況被告機關並非處罰原告是否合法取得軟體之來源。而是以原告經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務；故本處上開行政處分係依據商業登記法之規定，於法律授權之範圍內合法行使裁量權，尚無逾越權限或違反比例原則之情事，且符合法律保留原則。原告訴稱有違憲之嫌云云，顯為推託之詞。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，爰依行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，依到場被告之聲請，由其一造辯論判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同法第三十三條第一項復定有明文。再經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
三、查本件被告係以原告原經核准登記於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「泰淇企業社」，領有台北市政府所核發之營利事業登記證，核准登記之營業項目為飲料店業、食品、飲料零售業、書籍、文具零售業、玩具、娛樂用品零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、一般廣告服務業、租賃業、電腦設備安裝業、人力派遣業及其他工商服務業（代售藝術文化體育活動入場券）等業務，未經核准擅自於該址經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告新台幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告則主張其係經核准經營「電子資訊供應服務業」，並無「網路擷取」行為；主管機關商業管理處雖有權查原告之營業，然原告是否有違反商業登記法之行為，其認定暨其法律授權，主管機關並未明確載明，即逕對原告作成不利之行政處分，依法不合。況中央主管機關經濟部已於九十年三月二十日新增公告「資訊休閒服務業」，臺北市政府拒絕核發該項目之營利事業登記證，公然違反中央法令云云，資為抗辯。
四、經查：㈠原告係於九十年七月十日經台北市政府核准經營「泰淇企業社」，並領有北市建
商商號（九０）字第二四０七三六號營利事業登記證，其所准營業項目為「Ｆ５０１０３０飲料店業、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業、Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業、Ｉ３０１０２０資料處理服務業、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｉ0000000般廣告服務業、Ｉ６０１０１０租賃業、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業、ＩＺ１２０１０人力派遣業、ＩＺ９９９９０其他工商服務業（代售藝術文化體育活動入場券）。」，其中並無資訊休閒服務業；惟查原告卻於該營業現場設置電腦，提供客人上網擷取網路遊戲及提供遊戲軟體供不特定人打玩，每一小時收費三十元，此揆諸臺北市政府建設局於九十一年一月十一日二十時四十分商業稽查紀錄表載明：「．．實際營業情形四、（一）．．．現場有二十三位客人消費中，其中三位客人上網聊天，擷取資料，其餘打玩網路遊戲，天堂、金庸群俠傳．．．（二）．．．每小時三十元．．．所有遊戲皆經由伺服器連結至授權廠商處，取得授權遊戲入口網站，本店硬碟並不載入遊戲軟體．．．」，此有經由原告甲○○會同受檢，親自於紀錄表上簽名具結之稽查紀錄表一份附處分卷內可稽，是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
㈡再查原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十一年一月十一日
，依前揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人民權益之情事，且原告又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務；另原告經核准之營業項目為「電子資訊供應服務業」，依經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，另依該部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號函：「修正J701070資訊休閒服務業為資訊休閒業」其定義為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，網路交誼之營利事業。」，足認該二項業務分屬不同群組，其名稱及內容明顯不同。再據上開經濟部對「資訊休閒業」之定義，係指不論是以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂等皆屬J701070資訊休閒業之業務範疇。是以原告主張「電子資訊供應服務業」內涵與「資訊休閒服務業」幾無不同，及其稱無網路擷取云云，自不足採。
㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律明確性、法律保留等原則。
㈣至原告主張其已繳交加盟金予遊戲軟體業者，倘若屬實，係屬其私法上之關係，
與本件無關；況本件被告機關係以原告經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法之規定予以處罰；是以上開行政處分係依據商業登記法之規定，於法律授權之範圍內合法行使裁量權，尚無逾越權限或違反比例原則之情事，且符合法律保留原則，併此敘明。
四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規定，所為處以新台幣二萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，洵無違誤，訴願決定應予以維持，亦屬適當。原告仍執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
書 記 官 王琍瑩