臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二○八三號
原 告 甲○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服中華民國九十一年四月三日府訴字第０九一０五八二四六０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年五月二十九日經台北市政府核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓開設「千泓科技行」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）第二三九八八五號（統一編號00000000號）營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⒈Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒉Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒊Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒋Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒌Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒍ＩＺ９９９９０其他工商服務業〔閱讀計時收費〕〔圖書出租業〕。⒎Ｉ１０３０１０企業經營管理顧問業。前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告認其違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項，以九十年八月二十二日北市商三字第九０六四六七四六００號函處罰鍰新台幣（下同）三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案。復經台北市政府警察局大安分局敦化派出所於九十年十月十四日二十二時五分臨檢時查獲原告仍續於上址，設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，乃以九十年十月十七日北市警安分行字第九０六四三二００００號書函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年十月二十六日北市商三字第九０六五八六七三００號函，再處分原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其起訴狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈原告設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費
，是否係經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業務？⒉本件警察之臨檢程序，是否違憲？
甲、原告主張之理由：
一、查，行政程序法於八十八年二月三日由總統公布，九十年一月一日開始施行（行政程序法第一百七十五條），即自九十年一月一日起所有行政機關之行政行為均應依此法為之，方謂合法，合先陳明。
二、按，「除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」、「對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。」、「人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第一百二十八條、第一百二十八條之一），其僅屬維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。」及臨檢要件程序，應有法律明確規定，警察執行職務法規有欠完備。」等，司法院釋字第五三五號解釋著有明文。茲原行政處分係依據台北市政府警察局大安分局九十年十月十七日北市警安分行字第九０六四三二００００號之警察臨檢之違憲查報為「處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務」之裁罰性行政處分，雖說該號解釋遲至九十年十二月十四日方公布，惟依其內容：「．．．現行警察執行職務法規有欠完備，．．．」，意指警察臨檢程序，自始即違背憲法規定，準此以解，該號解釋並無「不溯及既往」之適用，而原告合法開設之「千泓科技行」，臨檢當時並無「已發生危害或」或屬「依客觀、合理判斷易生危害之處所」，是依前開臨檢程序所為之處分函，皆屬違憲而為無效，申言之，被告之該處分程序難謂合法有效，進而以違憲之行政程序為據為之行政處分，亦難謂有效。
三、次按，九十年十一月十二日修正公布之公司法，業將公司組織有關公司執照之核發及營業項目之登記等管理規定予以刪除（舊法第六條後段及第十五條第一項）並自公布日起施行（新法第四百四十九條第一項），準此，自九十年十一月十二日起公司法人即不須登記營業項目，亦即公司法人之營業項目範圍不再設限，亦不再成為處罰客體，準此以論，公司法與商業登記法既同為規範商業組織之法，，是以，二者間多有相同或相類意旨之規定，如前公司法第六條與商業登記法第三條之登記必要主義；前公司法第八條與商業登記法第九條負責人定義及前公司法第十五條第一項與商業登記法第八條第三項營業範圍限制規定等，均為適例，惟因公司法人對整體社會經濟影響較一般獨資或合夥事業大，所以公司法不論在條文周延性，皆較商業登記法完整及嚴謹。按「舉輕明重」、「舉重明輕」及「從輕從新」等原則皆為行法所肯認適用之基本原理原則（司法院釋字第一八二號解釋、改制前行政法院七十三年判字策一三五三號判例參照），亦為行政程序法第四條所採。如前開所陳，公司法既已對營業項目不再列為處罰之客體，則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋，況且，九十一年二月六日商業登記法亦已朝此方向修正（即修正第三條及刪除第二十條有關營利事業登記核發之規定），足見，原行政處分在處分當時，確未遵循「比例原則」及行政程序法第九條「行政機關就該管行政程序、應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」等規定，惟此等原則規定，皆係行政機闢為行政行為時該確實遵守之規範（司法院釋字第五三五號解釋文意旨參照），惟被告及訴願機關皆未詳查，更難令原告甘服。
四、退萬步言，即便新修正之公司法及商業登記法皆有不宜適用於本案之情，惟按，「商業（公司）不得經營登記範圍以外之業務。」此為商業登記法第八條第三項及舊公司法第十五條之明文，其規定皆同一意旨，而所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程所載之「所營事業」而言，亦即公司之「目的事業」。申言之，公司不僅就其登記為所營事業「本身」可經營外，為事業所必須、所適宜或為其經營有益之行為，甚至於「不違反其目的事業之行為」，皆應一概視為「登記範圍內之業務」。準此，被告指摘原告有經營登記範圍以外之業務云云，誠屬誤解。蓋原告經營之「千泓科技行」係時下流行之「網路咖啡店」（下稱網咖店），其內容乃提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而酌收費用之營業，即為出租電腦予不特定人使用而酌收費用之營業，此等內容與前開登記之營業項目並無二致。再退萬步言，即便原告經營之網咖店與前開登記之事業「本身」有所出入，惟亦為登記範圍業務所適宜或不違反其目的事業之行為，即尚與前揭登記範圍無違，換言之，與原告開設該店係為滿足消費者對電子資訊需求慾望目的並無違背，對此，經濟部曾數次作出解釋（即登記觀光飯店之事業而經營餐飲、音樂茶室、理髮、洗染等，皆係在滿足旅客在旅途中之所需之目的者，即不屬營業範圍之外），是以，被告於此不察，率然處分，尚有未妥。
五、又按，「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第四條及同法第八條皆定有明文，茲商業營業登記項目之主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府（商業登記法第六條第一項），而被告指摘原告違法經營「資訊休閒服務業」，此一營業登記項目雖係經濟部商業司於九十年三月二十日方公告新增之營業項目，惟誠如眾所周知，有關「資訊休閒服務業」申設及管理規範迄今仍停滯在立法院，原告信賴在尚無「法律」規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」及「電子資訊供應服務業」等事項，而經營網咖店應無逾營業目的，惟被告不僅未給予原告陳述意見機會或通知原告應為適當之行為，逕而處分，且一而再、再而三地科罰，亦難謂與「衡平原則」、「比例原則」、「誠信原則」及「信賴保護原則」等行政法基本原理原則無違，更難令原告甘服。
六、再查，系爭行政處分雖係以商業登記法為處罰法源，惟其認定之依據則係以經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告內容為準，此亦難謂與憲法法律保留原則無違。蓋「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」及「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款皆定有明文，是凡涉人民權利之限制，均需以法律定之，若法律授權以命令為補充規定，授權之目的、內容及範圍，亦應具體明確，始得據以發布命令（司法院釋字第三九０號解釋參照）。據此，前開經濟部公告僅係行政命令，並未有法律之授權（因資訊休閒業管理條例尚在立法院審核），此有該公告之全文影本可稽，綜觀全文，足見資訊休閒服務業僅係依經濟部內部會議決議，率爾公告，並進而拘束人民之工作權及財產權，如此，即業與前揭規定牴觸，被告及訴願決定機關皆不察，仍據以為標準率而處分，亦難謂合法。
七、末按，行政處分須以「其內容須具實現可能性」為合法要件，此要件係來自法律邏輯與事物本質的要求，準此，就電腦資訊「無遠弗屆」之世界裡，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制或禁止，此乃因電腦資訊特有之本質，基於此特殊本質，被告及經濟部率然將之割裂成「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」及「資訊休閒服務業」等？實有未洽。進而，僅為行政管理便宜計，更令原告不服，此亦係公司法於九十年十一月十二日修正及商業登記法於九十一年二月六日亦已朝此方向修正之原因。
八、綜上新陳，本案原處分及訴願決定均未查明事實，顯有違誤，自難令人甘服，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、按台北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任被告執行。
二、查被告前揭行政處分所據以裁處之台北市政府警察局大安分局九十年十月十七日北市警安分行字第九０六四三二００００號函檢附九十年十月十四日臨檢紀錄表載明原告所開設之千泓科技行（市招：網際高手）「．．．現場佔地約七十坪，電腦共五十台均含主機、滑鼠、鍵盤、喇叭設備，可提供不特定客人打玩遊戲上網擷取資料等，臨檢時現場有客人四人正在打玩電腦遊戲戰慄時空．．．電腦機檯並可相互連線對打各項遊戲，店內營業方式為每一小時計算，收費二十五元．．．」並經原告於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結確認無誤，是該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
三、有關原告訴稱依司法院釋字第五三五號之見解，警察執行場所之臨檢應限於已發生危害或依客觀、合理之判斷易生危害之處所，對人之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成危險，而台北市政府警察局大安分局九十年十月十七日北市警安分行字第九０六四三二００００號函檢附九十年十月十四日臨檢程序，自始違背憲法規定，該號解釋並無不溯及既往之適用，故被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效云云乙節。查大法官會議解釋之生效日期，依七十三年八月三日公布之司法院釋字第一八八號解釋認為：「．．．除解釋文內另有明定外，應自公布當日起發生效力．．．」本案原告所援引之釋字第五三五號係於九十年十二月十四日公布，且未明文另定生效日，故依釋字第一八八號解釋應係自九十年十二月十四日公布起算其效力，原告訴稱釋字第五三五號無不溯及既往之適用云云，顯有誤解。況且釋字第五三五號就警察勤務條例之臨檢規定並非否認其效力，而係就現行警察執行職務法規有欠完備部份，有關機關應自解釋之公布日（九十年十二月十四日）起二年內研修訂定。另查現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，而依行政程序法第十九條規定：「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助：一、因法律上之原因，不能獨自執行職務者。二、因人員、設備不足等事實上之原因，不能獨自執行職務者。三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者。四、執行職務所必要之文書或其他資料，為被請求機關所持有者。
五、由被請求機關協助執行，顯較經濟者。六、其他職務上有正當理由須請求協助者。」因此，機關間基於職務之協助，應可請求相關機關提供相關調查資料等，其檢查之程序並無違法之虞。故被告依據台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所提供之查察事實以為本案處分之依據，應屬適法。原告訴稱被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效云云，顯係卸責之詞。又警察對處所之臨檢如係基於現場人員之同意而進入，於事後並經其具結無傷害人員、財物，則屬「任意性之臨檢」，查本案相關之台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所就其勤區內之臨檢，原告當場並未拒絕，且經原告於臨檢紀錄表上簽名具結確認無誤，核屬「任意性之臨檢」，故該分局之臨檢程序並無違法。另警察勤務條例第十一條第一項第三款除臨檢之規定外，同條例第十一條第一項第一款規定：「勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之．．．並擔任社會治安調查等任務。」因此，台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所就其勤區內，應可由警勤區警員執行擔任社會治安調查而提供相關調查資料予被告以為本案行政處分之依據，原告訴稱被告所為行政處分，難謂有效，顯不足採信。
四、次，原告開設「千泓科技行」經核准營業登記事項為：資訊軟體服務業等七項業務。前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告以九十年八月二十二日北市商三字第九０六四六七四六００號函處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案，復經台北市政府警察局大安分局於九十年十月十四日臨檢時查獲原告仍續於上址經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，其一再違反規定，依客觀、合理之判斷已屬易生危害之處所，該分局所屬敦化派出所就其勤區內之臨檢，其程序尚無違法之情形可言。
五、又原告訴稱公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，‧‧公司法既對營業項目不再列為處罰之標的（九十年十一月十二日新修正公布），則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋．．．始符比例原則云云乙節。按法律有關類推適用之法理，乃係法律論理解釋方法之一種，主要係指對於法律無直接規定之事項，比附援引與其性質相類似之法規以為適用，然查「千泓科技社」負責人甲○（原告），領有統一編號：00000000號營利事業登記證，以獨資經營，並非公司組織，依商業登記法第九條規定「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。」第三十三條規定「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰．．．」，皆訂明處分對象係以商業負責人為主及其違反效果，應處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並命其停止經營登記範圍以外之業務；準此，商業登記法對於商業違反規定，既訂有明確處罰規定，當須適用該法之規定，縱公司法已有修訂，仍無解於原告係獨資商號經營形態違反商業登記法相關規定應受處分事實之成立。另查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」，第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱刪除有關核發營利事業登記證云云乙節，顯有誤解。
六、再者，原告訴稱商業登記法第八條第三項規定與公司法第十五條規定為同一意旨，所謂「登記範圍以外之業務。」指公司章程所載之「所營事業」即公司之「目的事業」，所以在「不違反其目的事業之行為」皆應視為其「登記範圍內之業務」。故原告所經營之「千泓科技社」係時下流行之「網路咖啡店」，其內容為提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與前開登記項目並無二致乙節。原告於九十年五月二十九日經核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓開設「千泓科技行」時，經濟部已公告「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業代碼項目可資登記，原告雖登記有「電子資訊供應服務業」之營業項目但其未依法登記經營「資訊休閒服務業」之營業項目且其後亦未辦理增列該項目之變更登記，自不得經營該項業務。本案原告既未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定處三萬元罰鍰，並令其停止經營登記範圍外之業務係依法律規定在裁量權範圍，符合法規訂定之目的（管理商業活動以維護商業秩序），因此被告之行政處分並無不當。
七、另原告訴稱「資訊休閒服務業」申設管理及規範仍付之闕如，原告信賴在無「法律」規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等事項，而經營「網路咖啡店」應無逾越營業目的，及「．．．．．資訊休閒服務業係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，惟該增列之營業項目欠缺法律之授權，實與法律保留原則及憲法．．．等規定有違．．．．．」云云；查經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言。又原告申請商號設立係於九十年五月二十九日，當時已有「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，本案原告既未經核准經營資訊休閒服務業，自不得經營該項業務並負有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。故被告之處分並未違反法律授權明確性之原則，且原告若依規定登記自可經營資訊休閒服務業，因此被告之處分亦無限制人民工作權、財產權之情事，又本件自始即無足使信賴之事實，且原告自始亦無可資保護之正當利益，故被告之裁罰亦無違反誠信原則，信賴保護原則等行政法上之基本原則。原告所訴顯不足採。
八、至原告訴稱被告並未給予原告陳述意見之機會或通知，所以裁罰處分不合法乙節。按行政程序法第一百零二條雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」但同條但書亦規定：「但法規另有規定者，從其規定。」，復依行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會．．．．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，卷查被告九十年十月二十六日北市商三字第九０六五八六七三００號函，係依據台北市政府警察局大安分局九十年十月十四日之臨檢紀錄表辦理，該紀錄表臨檢情形所載已如前述，原告經營之型態乃屬「資訊休閒服務業」之業務範疇至明，此亦為原告所不否認。因此，被告之行政裁罰所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定被告得不給予原告陳述意見之機會。故被告之行政裁罰處分程序並無違誤。
九、此外原告訴稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」、「資訊休閒服務業」並不妥當乙節。按「資訊休閒服務業」依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；而「資料處理服務業」；依經濟部編定之公司行號營業項目代碼表其定義為：「凡運用電子計算機及其附屬設備從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔．．．．等服務之行業．．．．．．」；「資訊軟體服務業」其定義及內容為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；「電子資訊供應服務業」依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示：其定義及內容為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」。故「資訊休閒服務業」、「資料處理服務業」與「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」等其營業內容皆不相同，原告訴稱為相同之營業內容，顯係誤解經濟部公告或函釋之原意。
十、綜上所述，本件原告提起訴訟，為無理由，被告依首揭法條處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯之聲明。
理 由
甲、程序部分：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府之權限事項委任被告以其名義執行，經核無不合，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項、第二項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示：公司行號營業代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」以上函釋及公告，核與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。
三、本院查：㈠原告於九十年五月二十九日經台北市政府核准於台北市○○區○○○路○段○○
○巷○號二樓開設「千泓科技行」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）第二三九八八五號（統一編號00000000號）營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒉Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒊Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒋Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒌Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒍ＩＺ９９９９０其他工商服務業〔閱讀計時收費〕〔圖書出租業〕。⒎Ｉ１０３０１０企業經營管理顧問業」。前因違規經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，經被告以九十年八月二十二日北市商三字第九０六四六七四六００號函處罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案。嗣台北市政府警察局大安分局敦化派出所復於九十年十月十四日二十二時五分至營業現場臨檢，臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）一、．．．現場佔地約七十坪，進門後設櫃檯乙處，吧檯、電腦桌椅區十處，電腦共五十部，均含主機、滑鼠、鍵盤、喇叭設備，可提供不特定客人打玩遊戲上網擷取資料等，臨檢時現場有客人四人正在打玩電腦遊戲戰慄時空．．．二、據詢該店負責人甲○表示，該網際高手網咖係自九十年七月一日起開始營業，…電腦機檯並可相互連線對打各項遊戲，店內營業方式為每一小時計算，收費二十五元．．．」並經在場人原告於臨檢紀錄表上簽名蓋章確認無誤，附原處分卷可稽，故原告實際係經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業。查經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函即釋明「利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義不符，並將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」，又經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將原「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」（經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」）。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」（現為：資訊休閒業）之業務，原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。被告依商業登記法第八條第三項及第三十三條第二項、第一項之規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。㈡原告主張依司法院釋字第五三五號之見解，警察執行場所之臨檢應限於已發生危
害或依客觀、合理之判斷易生危害之處所，對人之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成危險，而台北市政府警察局大安分局九十年十月十七日北市警安分行字第九０六四三二００００號函檢附九十年十月十四日臨檢程序，自始違背憲法規定，該號解釋並無不溯及既往之適用，故被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效云云乙節。查大法官會議解釋之生效日期，依七十三年八月三日公布之司法院釋字第一八八號解釋意旨：「．．．，除解釋文內另有明定外，應自公布當日起發生效力．．．。」本案原告所援引之司法院釋字第五三五號解釋係於九十年十二月十四日公布，且未明文另定生效日，故依同院釋字第一八八號解釋意旨，應係自九十年十二月十四日公布當日起發生效力，原告訴稱釋字第五三五號無不溯及既往之適用云云，顯有誤解。況且釋字第五三五號就警察勤務條例之臨檢規定並非否認其效力，而係就現行警察執行職務法規有欠完備部份，責令有關機關應自解釋之公布日起二年內研修訂定。另查現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法均有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則。而機關間基於職務之協助，依行政程序法第十九條規定，得請求無隸屬之其他機關協助調查，故本案被告自得請求台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所提供相關調查資料。又警察對處所之臨檢如係基於現場人員之同意而進入，於事後並經其具結無傷害人員、財物，則屬「任意性之臨檢」，查本案台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所就其勤區內公眾得出入之場所實施臨檢，原告當場並未拒絕，且經原告於臨檢紀錄表上簽名確認無誤，核屬「任意性之臨檢」，何況系爭場所既屬俗稱之網咖店，乃公眾得出入之場所，故該分局之臨檢程序並無違法。另警察勤務條例除於第十一條第一項第三款規定臨檢之勤務外，並於同條例第十一條第一項第一款規定：「勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之．．．並擔任社會治安調查等任務。」因此，台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所於其勤區內，應可由警勤區警員執行擔任社會治安調查而提供相關調查資料予被告以為本案行政處分之依據。再者，原告開設「千泓科技行」經核准營業登記事項為資訊軟體服務業等七項業務。前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告以九十年八月二十二日北市商三字第九０六四六七四六００號函處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案，復經台北市政府警察局大安分局於九十年十月十四日臨檢時查獲原告仍續於上址經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且上址建物之部分核准用途為「辦公室」，依建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，屬Ｇ類（辦公服務類）第二組（Ｇ─２），為供政府機關、一般辦公室、事務所之場所。原告擅自違規使用為歸屬Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，兩者之建築物原始設計構造、設備、公共安全檢查強度及頻率不同，依客觀、合理之判斷，原告一再違反規定，將原設計強度較弱之設施擅自變更供公眾使用，已屬易生危害之處所，該分局所屬敦化派出所就其勤區內之臨檢，其程序並未違法，亦合乎前揭釋字第五三五號解釋意旨。故被告依據台北市政府警察局大安分局所屬敦化派出所提供之查察事實（臨檢紀錄表）以為本案處分之依據，應屬適法。原告訴稱被告依違憲程序之臨檢資料所為行政處分，難謂有效云云，容有誤會。
㈢又原告訴稱公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，．．．公司法既已不
再將營業項目列為處罰之標的（九十年十一月十二日新修正公布），則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋，始符比例原則云云乙節。按法律有關類推適用之法理，乃係法律論理解釋方法之一種，係對於法律無直接規定之事項，比附援引與其性質相類似之法規以為適用，然查「千泓科技社」負責人甲○（原告），領有統一編號：00000000號營利事業登記證，以獨資經營，並非公司組織，且商業登記法對於商業經營登記範圍以外之業務，既明訂其處罰對象及違反效果（該法第九條、第三十三條參照），自應適用該法之規定，縱公司法已有修訂，仍無解於原告係獨資商號經營形態，違反商業登記法相關規定應受處罰事實之成立。另查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條仍規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」，而第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」並未修正，基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條（未修正）及第三十三條（未修正）規定自明。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，且除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法均有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱已刪除有關核發營利事業登記證云云乙節，顯有誤解。
㈣再者，原告訴稱商業登記法第八條第三項規定與公司法第十五條規定為同一意旨
，所謂「登記範圍以外之業務。」指公司章程所載之「所營事業」即公司之「目的事業」，所以在「不違反其目的事業之行為」皆應視為其「登記範圍內之業務」。故原告所經營之「千泓科技社」係時下流行之「網路咖啡店」，其內容為提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與前開登記項目並無二致乙節。查原告於九十年五月二十九日經核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓開設「千泓科技行」時，經濟部已公告「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業代碼項目可資登記，原告雖登記有「電子資訊供應服務業」之營業項目，但其未依法登記經營「資訊休閒服務業」之營業項目且其後亦未辦理增列該項目之變更登記，自不得經營該項業務。本案原告既未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項、第一項規定處三萬元罰鍰，並令其停止經營登記範圍外之業務，係依法律規定在裁量權範圍，符合法規訂定之目的（管理商業活動以維護商業秩序），所為之行政處分，於法並無不合。
㈤另原告訴稱「資訊休閒服務業」申設管理及規範仍付之闕如，原告信賴在無「法
律」規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等事項，而經營「網路咖啡店」，應無逾越營業目的，及「．．．．．資訊休閒服務業係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，惟該增列之營業項目欠缺法律之授權，實與法律保留原則及憲法．．．等規定有違．．．．．」云云；查經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類管理，乃依法執行其職權所必須，自不待言。又如前所述，原告申請商號設立當時已有「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，原告既未經核准經營資訊休閒服務業，即構成行政罰之要件，被告予以處分，係依法行政，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。故被告之處分並未違反法律授權明確性之原則，且原告若依規定登記自可經營資訊休閒服務業，因此被告之處分亦無限制人民工作權、財產權之情事，又本件被告自始即無足使原告誤為信賴之行為，原告自始亦無可資保護之正當利益，故被告之裁罰亦無違反誠信原則、信賴保護原則等行政法上之基本原則。原告所訴容有誤會。
㈥此外原告訴稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資
訊供應服務業」、「資料處理服務業」、「資訊休閒服務業」並不妥當乙節。按「資訊休閒服務業」依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；而「資料處理服務業」，依經濟部編定之公司行號營業項目代碼表其定義為：「凡運用電子計算機及其附屬設備從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔．．．．等服務之行業．．．．．．」；「資訊軟體服務業」其定義及內容為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；「電子資訊供應服務業」依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示：其定義及內容為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」。故「資訊休閒服務業」、「資料處理服務業」、「資訊軟體服務業」與「電子資訊供應服務業」等營業內容皆不相同，原告主張其為相同之營業內容，顯係誤解經濟部公告或函釋之原意。㈦至原告訴稱被告並未給予原告陳述意見之機會或通知，所以裁罰處分不合法乙節
。按行政程序法第一百零二條雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」但同條但書亦規定：「但法規另有規定者，從其規定。」，復依行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會．．．．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，卷查被告九十年十月二十六日北市商三字第九０六五八六七三００號函，係依據台北市政府警察局大安分局九十年十月十四日之臨檢紀錄表辦理，該紀錄表臨檢情形所載已如前述，原告經營之型態乃屬「資訊休閒服務業」之業務範疇至明，此亦為原告所不否認。因此，被告之行政裁罰所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定，被告得不給予原告陳述意見之機會。故被告之行政裁罰處分程序並無違誤。
五、綜上所述，本件原告未辦妥「資訊休閒服務業」之營利事業登記，即於首開地址經營該項業務，再次為台北市政府警察局大安分查獲，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
書記官 余淑芬