臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二○○四號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年四月四日府訴字第○九一○五八二七三○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告未經申請許可，擅自於台北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓樓頂（下稱系爭建物），以鐵架、鐵皮等材料，搭建高約二．五公尺，面積約七十三．七平方公尺之鐵棚架違建，經被告依建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定，於民國（下同）九十年十月三十一日以北市工建字第九○四○六四七四○○號違建查報拆除函查報應予強制拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按行政法院（現改制為最高行政法院）三十九年度判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」之意旨，系爭建物屋齡近三十年，其上簡易棚架已存在多年，係以薄浪板施作頂蓋，內部空無一物，且無四週圍牆，亦無增加樓地板面積，有現場照片影本可稽，其既未影響結構安全、妨礙消防逃生安全、阻礙避難平台原有功能，全然無損公益，復能解決原告炎夏酷熱及長年漏水問題，參照建築法第八十一條及第八十二條規定，系爭違建應尚未達到須立即強制拆除之必要程度。詎因隔鄰（台北市○○街○○○巷○○號四樓）九十年十月上旬於其既有頂樓增建壁體行為，致系爭建物其上棚架遭被告認係八十四年以後之新違建，惟被告僅以目視草率之鑑定方式，以現場建材、使用情況及原告無法提供佐證照片云云，逕認係屬八十四年一月一日以後之新違建應優先執行拆除，顯有違誤。況隔鄰迄今相安無事並已充作居室使用，反觀本案訴經訴願及行政訴訟，顯不符公平正義。
２、原告前以九十一年一月二十三日訴願補充書請被告說明：「本案建材究何時起即於市面使用？實際已使用多少年（均請被告所屬建築管理處舉證）？強令原告找尋八十三年以前之存檔照片，是否合情理法？」，惟被告就上開疑點置之不理。被告稱系爭建物違建部分建材材質新穎云云，惟上開棚架之建材究係何時起於市面使用、棚架究有多新穎、實際使用多久？被告迄今無法說明。另八十三年六月二十四日所拍攝之航照圖，被告既未檢送原告參酌確認無誤，且未註明確切拍攝日期，無法令人取信，故系爭建物棚架部分亦有可能於八十三年六月至十二月間所興建，即符合「台北市政府當前取締違建措施」規定之緩拆條件。倘上開航照圖非於八十三年十二月三十一日之前所拍攝，則被告率認上開棚架係於八十四年一月一日之後所增建，難令原告信服。此外，前總統李登輝目前所租住之翠山莊宿舍疑涉違建，卻經被告所屬建築管理處人員主動舉證相關航照圖以還原事實，反觀本案草率之作法，難令原告甘服。
３、系爭建物頂樓加蓋部分係由原告父親所興建，因時間久遠，且原告父親已過世，原告對確實興建日期，無法舉證。按本案是否係屬建築法第八十六條第一款規定之必要時得強制拆除之建築物，未見被告於作成查報處分前，通知原告補領執照，被告僅以興建於八十四年一月一日之前或之後，作為裁量強制拆除與否之唯一基準，顯未遵循行政程序法第七條規定之比例原則，應於個案衡平上考量強制拆除之必要性，且未通知原告補領執照，逕予通知強制拆除，被告所為裁量是否合乎義務及目的，顯非無疑，故依行政訴訟法第四條第二項之規定，被告所為處分顯屬違法。
４、按建築法第二十五條前段及違章建築處理辦法第六條之規定，凡建築物未經主管建築機關之審查許可並發給建造及使用執照，不得擅自建造或使用，惟參照「台北市政府當前取締違建措施」壹：「違建拆除執行計畫」第一條：「民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除．．」及貳：「違建查報作業原則」第四條之違建查報作業原則：「㈠民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」之規定，台北市政府容令八十四年以前之頂樓加蓋鋼筋混凝土結構之違建物就地合法（雖謂暫免拆除，實為不必拆除），漠視該違建住居使用勢必增加原結構可觀之額外載重，引致嚴重結構安全問題，且多數違建住居使用所構築之圍牆又恰圍堵同棟鄰居之防火逃生空間，引致嚴重消防安全問題，然主管單位竟長期容任存在，無視公共安全問題。反觀系爭建物上之簡易棚架，並未影響結構安全或妨礙消防逃生空間，且事實已存在多年，是被告所為處分不符公平、公正及社會正義。有關「台北市政府當前取締違建措施」，以八十四年一月一日作為認定新、舊違建之基準日，欠缺法令依據，是否適法，容有斟酌餘地。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第九條第二款前段、第二十五條前段、第二十八條第一款及第八十六條第一款分別定有明文。另按「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」、「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。」違章建築處理辦法第六條及台北市政府當前取締違建措施—壹—違建拆除執行計畫第二條亦有明文。
２、按目前台北市政府辦理違章建築查報拆除作業，為考量符合比例原則，自行訂定「台北市政府當前取締違建措施」以為準則，依上開取締違建措施之規定，如係八十三年十二月三十一日以前即已興建存在之違建，且無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫情事者，予以拍照列管，暫免查報拆除；如係八十四年一月一日以後之新建違建，且正在興建中者，或有危害公共安全等情事者，為排除其違法狀態之繼續存在，乃採取即報即拆之強制措施，若非上述情形者，一般先要求建物所有權人自行拆除，否則即執行公權力予以查報，並等候進行強制拆除。
３、原告未經被告許可發給執照，擅自於系爭建物搭設棚架，違反建築法第二十五條規定之事證明確，該系爭建物違建部分業已建造完成，被告依法予以查報，並無應命其補辦手續之規定。且被告承辦人員於現場進行勘查時，系爭建物違建部分之建材材質新穎，有照片可稽，應屬八十四年一月一日以後之新違建，原告違建情節甚明，故被告所為查報處分並無違誤。另參照被告向行政院農業委員會林務局農林航空測量所價購之八十三年六月二十四日拍攝之航照圖局部放大圖，系爭建物即係該放大圖所示紅線範圍內之白色建物，足證八十三年六月間系爭建物並未出現於頂樓搭設棚架之違建，應係八十四年一月一日以後之新建違建。
４、原告稱系爭建物違建部分係於八十三年六月至十二月間所興建，係屬八十三年十二月三十一日以前即已存在之既存違建，符合「台北市政府當前取締違建措施」規定之緩拆條件云云，惟此應由原告負舉證責任。且被告依九十年十一月二十二日會勘紀錄結論，於九十年十一月二十八日以北市工建字第九○四四九三一二○○號函請原告檢送足資證明系爭建物違建部分係修繕既存違建之相關資料及照片憑處，惟迄未見原告立證以明。目前本件尚僅屬違建查報階段，未進入強制拆除階段，須俟行政訴訟終結後，被告始進行強制拆除違建之執行行為。
理 由
一、按「本法所稱建造，係指左列行為：．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。．．．」分別為建築法第九條第二款前段、第二十五條第一項前段、第二十八條第一款及第八十六條第一款所規定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」違章建築處理辦法第二條、第四條第一項及第六條亦有明文。再按，台北市政府八十八年十一月九日府工建字第八八○六六○九八○○號修正實施之當前取締違建措施規定：「壹、違建拆除執行計畫：一、民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採現查現拆及移送法辦，以遏止新違建產生。二、民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經本府認為應專案處理之違章建築，列入優先查報拆除。．．．貳、違建查報作業原則．．四、違建查報作業原則：㈠民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。㈡前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。㈢合法建築物之修繕行為（含修建），暫免查報，但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。．．」。
二、本件原告未經申請許可，擅自於台北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓樓頂，以鐵架、鐵皮等材料，搭建高約二．五公尺，面積約七十三．七平方公尺之鐵棚架違建，此為兩造所不爭之事實，並有現場照片二幀附原處分卷可稽，自堪信為真實。
三、原告主張被告僅以目視草率之鑑定方式，逕認系爭建物其上簡易棚架係八十四年一月一日以後之新違建應優先執行拆除，惟該棚架亦有可能於八十三年六月至十二月間所興建，即符合「台北市政府當前取締違建措施」之緩拆條件；又該棚架已存在多年，係以薄浪板施作頂蓋，內部空無一物，且無四週圍牆，既未影響結構安全、妨礙消防逃生，亦未阻礙避難平台原有功能，且能解決炎夏酷熱及長年漏水問題，參照建築法第八十一條及第八十二條規定，系爭違建尚未達到須立即強制拆除之必要程度，被告未於作成查報處分前，通知原告補領執照，僅以興建於八十四年一月一日之前或之後，作為裁量強制拆除與否之唯一基準，顯未遵循行政程序法第七條規定之比例原則，即未於個案衡平上考量強制拆除之必要性；至「台北市政府當前取締違建措施」，以八十四年一月一日作為認定新、舊違建之基準日，欠缺法令依據（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、本件係於原建築物增加其面積或高度之增建行為，依法應申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照後，方得建造，此觀乎建築法第九條第二款前段、第二十五條第一項前段及第二十八條第一款規定甚明。是如未申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照即擅自建築，屬「違章建築」，應依建築法第八十六條第一款規定，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築法第八十六條第一款所謂「必要時」，係賦與主管建築機關衡酌建築物施工程度、違章情節、擅自建築者自行拆除建築物之意願、主管建築機關查報拆除時間及人力．．等因素，個案裁量決定是否強制拆除違章建築，而「台北市政府當前取締違建措施」寓有避免各執法人員於相同事件恣意為不同裁量之功能，被告為協助屬官統一行使裁量權，以「台北市政府當前取締違建措施」作為裁量基準，參諸行政程序法第一百五十九條第二項第二款規定意旨，並非法所不許。原告主張「台北市政府當前取締違建措施」欠缺法令依據或違反比例原則等節，均無可採。另原告所舉建築法第八十一條及第八十二條之規定，核與本件係違建拆除情形並不相同，自難比附援引。
２、依「台北市政府當前取締違建措施」之規定，如係八十三年十二月三十一日以前之既存違建，且無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，即予拍照列管，暫免查報拆除；如係八十四年一月一日以後之新建違建，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採現查現拆及移送法辦。本案據被告答辯略以，其所屬人員經現場勘查，依現場建材及使用情況認定系爭建物其上鐵棚架屬八十四年一月一日以後之新增違建，有卷附照片二幀為憑；另參照原處分卷附被告向行政院農業委員會林務局農林航空測量所價購系爭建物八十三年間之放大航空照片（實施空中攝影日期：八十三年六月二十四日），亦足資證明八十三年六月間系爭建物並未出現於頂樓搭設鐵棚架之違建；原告雖稱系爭建物違建部分係於八十三年六月至十二月間所興建，然前經被告依九十年十一月二十二日「台北市議會市民服務中心協調甲○○君等陳情案會勘紀錄」之「會勘結論：補送資料，證明是既有違建。」，於九十年十一月二十八日以北市工建字第九○四四九三一二○○號函請原告檢送足資證明系爭建物違建部分係修繕既存違建之相關資料及照片憑處，原告並未立證以明，且於本院九十二年四月二十三日行準備程序及九十二年五月二十二日行言詞辯論程序時，原告均自承對於系爭違建係八十四年一月一日以後興建之主張未有任何舉證，則原告對上述有利於己之事實，既未能舉證以實其說，自難為其有利之認定。從而，依既有相關事證，本院認被告主張系爭違建係八十四年一月一日以後之新建違建，應堪採信。是被告依「台北市政府當前取締違建措施」之規定，以系爭鐵棚架係八十四年一月一日以後之新建違建，依法應予以查報拆除，即無違誤。
３、按未依法申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照即於原建築物增加其面積或高度之增建行為，原為法所不許。本件原告先為違反建築法第二十五條規定之行為，其後卻要求被告於作成查報處分前通知其補領執照，所訴無異因果倒置，並無足取，核亦無原告所指原處分違反比例原則之可言。另原告所稱隔鄰違建之處理情形，亦不影響本件依法所為之認定。
四、綜上所述，被告以違建查報拆除函查報系爭違建應予強制拆除，徵諸首開規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
書記官 方偉皓