臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二一四四號
原 告 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年四月十一日院臺訴字第○九一○○八三四四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經檢舉其並非「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利（下稱系爭專利）之申請人及創作人，且未依「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」規定，將可能侵害專利權之標的物送請公正客觀之鑑定機構鑑定並取得鑑定報告，暨於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，竟稱其係專利創作權人，而發函予檢舉人之合作廠商愛王工業股份有限公司（下稱愛王公司）及新庭工業有限公司（下稱新庭公司），涉有違反行為時公平交易法第十九條、第二十一條及第二十四條之規定。案經被告調查結果，以原告不當寄發系爭專利之侵害警告函，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十年十一月五日（九十）公處字第一七五號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新台幣（下同）五萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將原告已繳納罰鍰五萬元退還原告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告之行為是否係依照專利法行使權利之正當行為，而不適用公平交易法？如為否定，原告之行為是否係足以影響交易秩序之顯失公平之行為？㈠原告主張之理由：
⒈依行為時（九十二年二月六日修正公布前）專利法第七條規定「受雇人於職務
上所完成之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬於雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有訂定者，從其約定。前項所稱職務上之發明、新型或新式樣，係指受雇人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或新式樣。」，訴外人曾綺梅確為原告之受雇人，原告自有專利權。
⒉按「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。」、「未經新型
專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。」、「明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。」分別為行為時專利法第一百條、第一百二十五條及第一百二十八條所明定。原告係依上述法條要求侵權人停止侵權，並無有失公平之行為。又「物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。」為行為時專利法第五十六條所明定。原告之行為並無不當。
⒊公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正
當行為，不適用本法之規定。」⒋被告稱原告未依規定程序發函有失公平，但經原告查證公平交易法總則第一條至第四十七條以及公平交易法施行細則，均無發函之程序規定。
⒌原告到被告現場陳述說明時，明白說明關係人新庭公司及愛王公司等之發函經
過，係先以電話通知及信函通知書先行通知，在得不到任何回應下，原告才寄出存證信函。然被告卻只採信檢舉人七宇實業有限公司（下稱七宇公司）之說辭，對原告之舉證不採信，亦無向關係人新庭公司及愛王公司求證，依公平交易法第二十七條規定：「公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：通知當事人及關係人到場陳述意見。通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」被告有調查之責任，卻無確實查證，顯然已違反上述條款。又檢舉人謊稱其為愛王公司及新庭公司唯一廠商，被告亦採信檢舉人之說辭，完全不採信原告之證詞，因原告不具調查身分舉證不易，被告雖具有國家賦予之調查身分，卻懶於求證原告之證詞是否為事實。原告於困境下尋得當年與愛王公司交易之發票證明原告與愛王公司確實有交易之行為，而非檢舉人所稱之唯一交易廠商。
⒍檢舉人謊稱其不知專利內容，而被告又採信其證詞，對原告所稱檢舉人為台灣
區瓦斯器材工業同業公會會員編號第九十六號，又工會會定期將瓦斯器材有關資料裝訂成冊，寄發有關會員，而被告不予調查，而原告既非工會會員亦無調查身分，實無法提出更多證明。行為時專利法第三十九條：「發明經審查認為無不予專利之理由時，應予專利，並應將申請專利範圍及圖式公告之。經審定公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式、宣誓書及全部檔案資料。但專利專責機關依法應予保密者，不在此限。
」原告於存證信函中已明確告知其侵害原告之專利權。
⒎被告稱原告應附專利之鑑定報告與關係人，原告於到場陳述時已舉證八十九年
五月十九日公布之司法院釋字第五○七號解釋，有關鑑定報告自本解釋文公布之日起不予適用。而被告卻無視解釋文之存在，藐視國家之法律，稱原告未附專利之檢定報告即違反公平交易法。
⒏由新證據十三可證明原告當時確實有先以電話通知而後再以通知信函告之，最
後才寄發存證信函，由新庭公司當時之業務代表人賴瑞發及保齡企業有限公司負責人莊慶雲開立之證明書可證明。
⒐新證據十四為七宇公司根據原處分書，向台灣台中地方法院提出民事賠償之訴
訟（九十一年度訴字第二三一四號），經該院調查後，於判決文中清楚記載證人新庭公司負責人陳清溪及其業務代表人賴瑞發之證詞，由上述證人證詞中，可證明原告發函時並不是針對檢舉人七宇公司之客戶。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告主張依公平交易法第四十五條規定不適用本法乙節：按公平交易法第
二十四條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。復按第四十五條規定「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定」，其立法意旨係指智慧財產權雖有法律賦予獨占權與排他性，然並不當然完全排除公平交易法之適用，如非屬「行使權利之正當行為」，則仍依具體個案判斷有無限制競爭或不公平競爭之情事。而所謂「行使權利之正當行為」，依被告訂定之「本會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，對於智慧財產權人主張排除侵害，欲以寄發侵害專利警告函方式為之者，權利人須於發警告函前踐行下列程序：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者；㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除侵害者；㈢於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除其侵害者；㈣於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。而認為該寄發警告信函之行為，屬依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，倘權利人未經踐行前述相關先行程序，逕為發警告函行為，而足以影響交易秩序者，有前揭公平交易法第二十四條之適用。
⒉有關原告主張依專利法第七條之規定，受僱人於職務上所完成之發明、新型或
新式樣，其專利申請權及專利權屬於雇用人，以及依專利法規定得行使專利權乙節：
⑴經查原告是否為專利權人，係屬專利實質爭議，本件原處分並未否定原告之
專利權，換言之，不論原告是否為創作人，或原告獲配偶曾綺梅之委託發警告函，其發警告函之行為並未踐行相關先行程序，亦未明確表示受侵害之具體事實及專利內容，即對檢舉人之交易對象發警告信函行為，足以影響市場交易秩序，而該當公平交易法第二十四條之要件，合先敘明。
⒊原告訴稱被告對原告之舉證不採，並無向關係人求證乙節：
⑴本件原處分確經被告函請檢舉雙方書面陳述，以及原告到會說明，併認定事實如原處分書事實欄所述。
⑵經查系爭信函內容僅一頁，略以：「本人所設計製造之洩壓防凍水盤，由於
品質良好功效卓越，廣為消費大眾好評，另本人為保障前述產品之創作，依法申請專利權之保護，並獲經濟部智慧財產局專利公告第三七一○三九號。
目前貴公司生產之產品已侵害本人專利第三七一○三九號之創作，特此告知貴公司，請於收文日立即停止生產或與本人連絡，否則將訴請法律途徑處理，請勿自誤」云云，就其信函內容以觀，並未說明其專利內容，亦未明確表示受侵害之具體事實，使受信者無從查證；復查，原告亦未能於發函時檢附鑑定報告予受信者參考。是以，原告豈可以推測受信者不可不知的心理，濫發警告函，原告所陳顯不足採。
⑶依原告於訴願時所陳，其既表明案關產品僅係熱水器眾多零件之一部分，在
未能確知新庭公司即為系爭產品之製造商時，即率爾發函予新庭公司等相關業者，其後雖得知新庭公司熱水器系爭零件之來源，再予發函給系爭零件製造商七宇公司。再依原告所提供之相關警告函所示，原告雖亦曾寄發與系爭警告函內容相同之警告函予七宇公司，然其發函時間為八十九年八月八日，且當日被處分人亦同時寄發大量警告函予他事業。另究其發函對象包括系爭專利產品之製造商、經銷商、及相關需求業者，範圍極廣；次就原告於發系爭警告函前，並未將可能涉及侵權之標的物送請鑑定，取得鑑定報告；亦未敘明受侵害之具體事實；其發函程序與發函內容，均已對相關市場之競爭秩序造成影響，違反公平交易法第二十四條相關規定，事實至為明確。
⒋原告主張有關司法院釋字第五○七號解釋乙節：
⑴該號解釋雖曾就專利法第一百三十一條第二項至第四項之「專利權人就第一
百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，未提出前項文件者，其告訴不合法」之規定，係對人民訴訟權所為不必要之限制，而宣告違憲。惟專利法與公平交易法之立法目的不同，並非可依此號解釋，認定本會所訂定之前開處理原則違憲。蓋前開處理原則係本會本於公平交易法之立法意旨及執法經驗所訂定之解釋性行政規則，解釋公平交易法第四十五條所稱「合法行使權利之正當行為」之意義，以作為被告處理類似案件之準據，以達成相同事件為相同處理之目的，並避免行政機關之恣意。
⑵另司法院釋字第五四八號解釋謂：「公平交易委員會中華民國八十六年五月
十四日（八六）公法字第○一六七二號函發布之『審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則』，係該會本於公平交易法第四十五條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十四條等規定所禁止之不公平競爭之行為。前揭處理原則第三點、第四點規定，事業對他人散發侵害各項智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求排除其侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第八十八條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用乃法律之基本原則，並非前揭處理原則所增。
該處理原則第三點、第四點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第四十五條行使權利正當行為所為例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」因之，被告依據前揭處理原則所為之行政處分，與憲法尚無牴觸。
理 由
一、原告起訴主張：原告係系爭「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之專利權人，原告因上開專利權遭侵害，始發存證信函通知相關廠商，且有先以電話通知，屬公平交易法第四十五條依照專利法行使權利之正當行為，不適用公平交易法之規定，原處分於法未合，為此提起本件訴訟云云。
二、被告則以：原告非系爭專利之專利權人，且其所寄發之侵害警告函不符被告「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」所要求踐行之程序，其發函程序與發函內容，均已對相關市場之競爭秩序造成影響，違反公平交易法第二十四條相關規定等語置辯。
三、本件兩造不爭之系爭專利之發明人及申請人係原告之配偶曾綺梅，系爭專利申請權之轉讓，於八十九年十月二十六日經經濟部智慧財產局准予登記並公告，原告就系爭專利之事宜，於八十九年七月十四日寄發存證信函予新庭公司、正原工業社、建陞興業社及台灣象牌工業有限公司，於同年八月八日寄發存證信函予中興倉儲股份有限公司、家福股份有限公司、炘翔實業有限公司、七宇公司、保齡企業有限公司（下稱保齡公司）及金博士工業股份有限公司，原告已繳納罰鍰等情，並有中華民國專利公報、經濟部智慧財產局八十九年十月二十六日（八九）智專三㈠○五○一七字第○八九四一○○三九七九號函、罰鍰收據各一紙及存證信函十件附於原處分卷可稽，堪信為真實。
四、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」同法第四十一條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」再按同法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」是本件之爭執，首在於原告之行為是否係依照專利法行使權利之正當行為，而不適用公平交易法？如為否定，原告之行為是否係足以影響交易秩序之顯失公平之行為？
五、經查：㈠按智慧財產權人對於有侵害其智慧財產權之虞者，固得依智慧財產權相關法律自
行通知侵害人請求排除侵害。惟如於履行確認及通知之先行程序前，逕向其競爭對手之經銷通路或消費者（交易相對人或潛在交易相對人），以口頭或書面逕為對手侵害其權利之表示，而受信者無法據以為合理判斷者，則係屬濫用其智慧財產權造成不公平競爭之情事。就此一問題，被告訂定有「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，對於智慧財產權人主張排除侵害，欲以寄發侵害專利警告函方式為之者，權利人須於發警告函前踐行下列程序：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者；㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除侵害者；㈢於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除其侵害者；㈣於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。而認為該寄發警告信函之行為，屬依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，倘權利人未經踐行前述相關先行程序，逕為發警告函行為，而足以影響交易秩序者，有前揭公平交易法第二十四條之適用。
㈡按司法院釋字第五四八號解釋：「公平交易委員會中華民國八十六年五月十四日
（八六）公法字第○一六七二號函發布之『審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則』，係該會本於公平交易法第四十五條規定所為之解釋性行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十四條等規定所禁止之不公平競爭之行為。前揭處理原則第三點、第四點規定，事業對他人散發侵害各項智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求排除其侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第八十八條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用乃法律之基本原則，並非前揭處理原則所增。該處理原則第三點、第四點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第四十五條行使權利正當行為所為例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。」因之，被告發布之「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」關於事業應踐行如何先行程序之規定，尚不失為事業有無權利濫用情事之判斷基準。
㈢又按我國專利法對專利權之取得方式採註冊主義，專利申請權人註冊申請始取得
專利權，故非登記之專利權人，即依法不得主張其為專利權人並行使專利法上之權利。查系爭存證信函中所指稱之專利權，為申請案號第00000000號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之新型專利，該專利之創作人及申請人皆為原告配偶曾綺梅，雖原告於八十九年九月七日向經濟部智慧財產局申請將專利申請權轉讓予原告，並經該局於八十九年十月二十六日函告准予登記，原告於此之前尚難認係專利權人。且縱如原告主張曾綺梅之雇用人，依專利法第七條規定專利申請權及專利權應歸屬雇用人，惟專利權採註冊主義，已如前述，若雇用人於主管機關核發專利後，始主張其具有專利申請權或專利權者，必須依專利法之程序申請撤銷原專利權，重新主張變更其為創作人或申請人，如未變更登記之前，專利權人仍為曾綺梅，而非原告。
㈣查依原處分卷所附之諸存證信函內容，並未敘明其專利權明確內容、範圍及受侵
害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷。且原告於發函前未能確知新庭公司即為系爭產品之製造商時，即率爾於八十九年七月十六日即發函予新庭公司等相關業者，其後認定新庭公司熱水器系爭零件之來源，再於同年八月八日發函給系爭零件製造商七宇公司。惟為確保公平之交易秩序，公平交易法所著重者在於發函者有無事先通知其競爭對手。本件原告不能證明其在八十九年七月十六日以前，即已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害，而依其所提出之存證信函發出之日期又晚在同年八月八日，是原告未踐行確認及通知之先行程序，堪以認定。至原告提出新庭公司及保齡公司之「證明書」均表示原告有事先通知該二公司等情，惟查該二公司並非原告之競爭對手，而僅係其對手之交易相對人或潛在交易相對人，尚無足為有利原告之證據。
六、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分依公平交易法第四十一條前段之規定命原告立即停止上開顯失公平之行為，並處原告以罰鍰五萬元，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並返還已繳之罰鍰，於法均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造之陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
法院書記官 鄭 聚 恩