臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二一○九號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○兼送代
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年四月八日府訴字第○九一○五八二四七○一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經營之鉅昇資訊社，經台北市政府九十年二月十四日核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓設立，九十年六月十八日變更登記，並領有核發之北市建商商號（九○）字第二三七九四二號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｆ五○一○三○飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ五○一○六○餐館業（另設合法地點經營）、ＪＺ九九九九○其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）、Ｆ六○一○一○智慧財產權業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業、Ｉ六○一○一○租賃業、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業、Ｆ四○一○一○國際貿易業、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業、Ｉ五○三○一○景觀、室內設計業、Ｅ八○一○一○室內裝潢業、Ｉ三○六二○資料處理服務業。嗣經台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年十二月八日十三時三十分臨檢時查獲鉅昇資訊社有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，松山分局乃以九十一年一月二日北市警松分行字第九一六○二二五四○○號函通報被告及相關權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業（此為被告誤植，按經濟部九十年十二月二十八日已修改為資訊休閒業），違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十年十一月二十八日北市商三字第九○六六三一六八○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函，處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定，而依商業登記法第三十三條第一項之規定處罰，是否合法有據？㈠原告主張之理由：
⒈原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟
體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按商業登記法（原告誤植為營業登記法，下同）於九十一年一月十六日，經立
法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自已無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。又依修正後之商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證即可營業，這項由原處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒊查商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。
同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定，而此部分又是否有中央主管機關之法律授權，被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，此項認定之法源依據為何，被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，應撤銷原行政處分為宜。原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，顯無理由。
㈡被告主張之理由：
⒈台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布臺北市
政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。
⒉查被告九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函處分所
據以裁處之臺北市政府警察局松山分局九十一年一月二日北市警松分行字第九一六○二二五四○○號函暨其九十年十二月八日臨檢紀錄表載明「．．．（六）、開始營業日期九十年二月十四日。（七）、每日營業時間自零時至二十四時止．．（十）、．．．設有電腦網路電子遊戲機四十二台．．．、二、現場營業中，營業面積約五十坪，設置陳列電腦（配備全）共四十二部，電腦安裝遊戲軟體紅色警戒等三十五種，且有連線網際網路擷取遊戲軟體供人打玩，現場有曹瑞得等人（如名冊）在消費打玩。三、據負責人甲○○稱該店於九十年元月二日開始營業迄今，．．．每日營業額約新臺幣伍千元．．．計費方式係六十分鐘收費新臺幣六十元。」並於臨檢紀錄表上簽名具結、按捺指印確認無誤在卷可稽。揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告違規經營之業務型態乃資訊休閒業之業務範疇，且現場臨檢筆錄，經實際負責人親自陪同製作，於其上簽名具結，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，則被告依據首揭商業法令予以裁處，自屬有據。再查公司行號營業項目代碼表「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」定義係：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；原告雖稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其在臨檢紀錄表已坦承有連結網際網路擷取遊戲軟體（三十五種）。原告另稱經營多年早將遊戲軟體載於硬碟中，亦屬資訊休閒業之業務範疇，故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業依違反商業登記法裁處，並無違誤。
⒊查九十一年二月二十六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，
除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」及第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住址或居所、身分證統一號碼或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住址或居所、身分證統一號碼或其他政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。
」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。
再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院訂之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告稱無須核發營利事業登記證後，即可營業，依法律從新從輕之原則，處分應有撤銷之理由乙節，顯有誤解，原處分請予維持。
⒋查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府．．．」；又地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定直轄市工商輔導及管理屬地方自治事項；另台北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布台北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任被告執行；則被告依商業登記法有關規定就經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表中各類行業別，認定其實際經營業務，洵屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。另所訴資訊休閒業認定之法源依據為何乙節，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以．．．利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，．．．）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，又該部復於九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業），其定義內容已如前述，被告據以認定，自屬有據。
⒌查電子資訊供應服務業依經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表，其定義係指
凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與原告違規經營之業務型態係提供場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂．．．之營利事業，屬資訊休閒業之範疇不同。則原告雖經核准有電子資訊供應服務業之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第八條第三項之規定，基此，依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告經營之鉅昇資訊社，經台北市政府九十年二月十四日核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓設立，九十年六月十八日變更登記，並領有核發之北市建商商號（九○）字第二三七九四二號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｆ五○一○三○飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ五○一○六○餐館業（另設合法地點經營）、ＪＺ九九九九○其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）、Ｆ六○一○一○智慧財產權業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業、Ｉ六○一○一○租賃業、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業、Ｆ四○一○一○國際貿易業、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業、Ｉ五○三○一○景觀、室內設計業、Ｅ八○一○一○室內裝潢業、Ｉ三○六二○資料處理服務業。嗣經台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年十二月八日十三時三十分臨檢時查獲鉅昇資訊社有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，松山分局乃以九十一年一月二日北市警松分行字第九一六○二二五四○○號函通報被告及相關權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十年十一月二十八日北市商三字第九○六六三一六八○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有被告九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函及台北市政府九十一年四月八日府訴字第○九一○五八二四七○一號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定，而依商業登記法第三十三條第一項、第二項之規定處罰，是否合法有據？
二、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。又經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號函亦將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」定義為「J701070 資訊休閒服務業」，再於九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」並經公告在案。又商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，則台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法並無不合。因此，依上說明，被告就原告所經營之業務是否為其經營登記範圍事項以外事業之認定，核屬被告權限範圍，應先敍明。
三、查原告開設之鉅昇資訊社，其登記營業項目有：Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業、Ｆ五○一○三○飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ五○一○六○餐館業（另設合法地點經營）、ＪＺ九九九九○其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）、Ｆ六○一○一○智慧財產權業、ＩＺ一三○一○網路認證服務業、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業、Ｉ六○一○一○租賃業、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業、Ｆ四○一○一○國際貿易業、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業、Ｉ五○三○一○景觀、室內設計業、Ｅ八○一○一○室內裝潢業、Ｉ三○六二○資料處理服務業，有營利事業（獨資合夥）基本資料查詢資料在卷可憑。原告於九十年十二月八日為警方臨檢查獲其營業場所「：：陳列電腦共四十二部，電腦安裝遊戲軟體紅色警戒等三十五種，且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人打玩，現場有曹瑞得等人在消費打玩：：計費方式係六十分鐘收費新台幣六十元」，有台北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢紀錄表二紙可資佐憑，並經負責人即原告當場簽名確認無誤。原告雖主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，且原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證即可營業；，另資訊休閒業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，此項認定之法源依據為何，被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒業，非為適當云云。
四、按經濟部八十九年五月二十四日經 (八九)商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。另經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」因此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」或「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。原告主張其申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證即可營業云云，非屬可採。
五、經查，原告在其營業場所陳列電腦共四十二部，電腦安裝遊戲軟體紅色警戒等三十五種，且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人打玩，現場有人消費打玩，計費方式係六十分鐘收費六十元，已如前述，原告主張其店內並無使用網路擷取之行為一節，已非可採。況且，縱如原告主張其已將遊戲資料載入硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，原告提供遊戲軟體供人打玩消費，已屬前述「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」或「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」之「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」之範圍，且不包括在原告申請營業登記資訊軟體供應服務業等項目，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項規定予以罰鍰處分，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
六、另被告為原處分時，關於「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」之行為，業經經濟部公告列為「資訊休閒業」，被告原處分仍誤植原告未經核准擅自經營「資訊休閒服務業」，因原處分所指被告未經核准擅自經營之業務實質內容相同，且該誤植業經訴願決定敍明後補正，故無庸命被告就此部分更正，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
書記官 王英傑