臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二一一二號
原 告 日商．三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲 ○○○董訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師（兼送達代收人）林金榮律師被 告 經濟部代 表 人 林義夫部長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 松林紙品實業有限公司代 表 人 乙 ○訴訟代理人 張致祥律師（兼送達代收人）複 代理人 林衍鋒律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月三日經訴字第○九一○六一○六一○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國八十八年十月二十一日以「Hat Family及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之吸油紙、完稿紙、描圖紙、圖畫紙、美術紙、圖樣紙、浪狀纖維紙板、事務機用捲筒紙、傳真機用紙、面紙、紙巾、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、濕紙巾、馬桶衛生墊紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、水彩、油畫水彩、紙尿褲、紙尿片、紙圍兜、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、支票等商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第九二八一二九號商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提出異議，經原處分機關審查，而為異議成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：
茡⒈商標法第三十七條第七款規定，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章
，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。系爭商標圖樣上之圖形，與原告據以異議之「HELLO KITTY」 商標圖樣上之貓圖，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，是於異時異地通體隔離觀察時，實有致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。原告以 「HELLOKITTY」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，草莓KITTY即係原告設計之變身系列中水果系列造型之一，而系爭商標圖樣中之圖形與原告之草莓 KITTY相比較，除均具有 HELLO KITTY之特徵以外，二者於構圖意匠，身材大小比例等均相同，其為近似之商標，甚為顯然。原告曾於八十九年二月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對「KELLO KITTY」品牌在市場上的識別度做調查研究，在北、中、南訪問各階層的消費者，結果有六成以上的受訪民眾認為「HE
LLO KITTY」衍生圖（即變身系列圖形）與「HELLO KITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，更有高達七成以上的受訪民眾認為所出示的三種參加人的圖形（包含系爭商標圖形）與「HELLO KITTY」衍生圖是屬同一系列圖形，由此市場調查報告可知，系爭商標圖形業已在市場上造成消費者的混淆誤認，與「HELLO KITTY」圖形及草莓KITTY構成近似，應屬無庸置疑。⒉原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人
物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標「HELLO KI
TTY 圖形」（凱蒂貓）即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於一九七四年「HELLO KITTY」卡通圖樣即誕生，原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上作為商標，每年「HELLO KITTY」相關產品均有相當高的販賣數額，且原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLO KITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導，故原告「HELLO KITTY」商標之各種商品便深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLO KITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖畫館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本、商標註冊一覽表、定期刊物、報章、雜誌報導、廣告資料、聯合國兒童基金會相關資料可稽，足證原告之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽，為中華民國境內消費者及相關業者所普遍知悉，而臻於著名，此業經原處分機關中台異字第Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ0000000、Ｇ0000000
0、Ｇ00000000等號商標異議審定書多次予以審認在案。如前所述，原告以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLO KITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。原告的「HELLO KITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLO KITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLO KITTY」變身系列圖樣具有「HELLO KITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLO KITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱列收集，近日與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的草莓娃娃圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLO KITTY」變身系列之一。查原告之各式變身系列，包括草莓KITTY，經常與「HELLO KITTY 」商標圖樣結合出現，伴隨使用，而草莓變身KITTY因跟隨著原告「HELLO KITTY」原註冊商標而為使用，是以該草莓KITTY與原告其他各式變身系列圖形必然一樣為廣大KITTY迷所熱列收集，並且極輕易即可使與據爭商標圖樣產生聯想。
由上述市場調查報告可知，有九成二的民眾曾經看過或聽過印有或帶有「HEL
LO KITTY」原創圖的系列商品，而有六成以上的民眾認為「HELLO KITTY」衍生圖與「HELLO KITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，由此可見「HELLOKITTY」及其變身系列圖形（包含草莓KITTY）在台灣享有極高的知名度，其為著名商標應屬無庸置疑。
⒊觀參加人之Hat Family系列商品，不論是相簿、立體年曆、卡片、杯麵、塑膠
置物袋等，均無中文之「帽子家族寶貝熊」，大部分亦未標示英文Hat Family（如杯麵、卡片、相簿等商品），一般消費者實在無從判斷是參加人出品之帽子家族寶貝熊圖案，反而因為與原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣下列特徵相同：臉部為白色之扁橢圓形、塗黑長橢圓形之眼睛、橫橢圓形之鼻子、沒有嘴巴、雷同之草莓形帽子加以帽上頂端同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，且五官比例位置相仿，整體構圖予人印象極為相似，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞。由於原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣極輕易即可使相關事業及消費者以之與原告之「HELLO KITTY」圖樣產生聯想，進而可得推論系爭商標亦足輕易使相關事業及消費者以其「Hat Family及圖」商標圖樣上之圖形與原告之「HELLO KITTY」產生聯想而有混淆誤認之虞，上述市場調查報告即為明證。有關「HELLO KITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收集，已見前述，另誠泰銀行並發行KITTY聯名卡，辦卡即送HELLO KITTY變身玩偶，原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLO KITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLO KITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，該草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一味的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLO KITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLO KITTY」的一系列變身圖形，若一味斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反。綜如上述，系爭商標與據爭圖樣及變身系列之一的「草莓娃娃」構成近似，業已造成市場上消費者之混淆誤認，依商標法第三十七條第七款之規定，應不得註冊甚明。⒋訴願決定認為草莓KITTY 或用以製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、
信紙上之卡通圖形。訴願決定否定立體形態商標，並質疑草莓KITTY 用為平面圖形是做為商標使用。惟查，原告的「HELLO KITTY」圖形及一系列變身圖形，使用在商品上，固然有一部分是以立體的型態出現，例如KITTY玩偶，但亦有許多是以平面圖形的型態出現的，消費者一見即知是原告的商品，該等平面圖形即具有商標標識來源的作用，即屬商標使用的形態。訴願決定有所懷疑，顯屬未見。工商企業表彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立體形狀之態樣，此觀日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第一項、TRIPs第十五條第一項皆明定商標涵蓋立體形狀，足見立體形狀商標已成為國際趨勢，況且原處分機關為因應加入WTO，亦將立體商標列為修正草案之修正重點，足證其承認立體商標之趨勢，是以，縱然原告草莓KITTY於實際使用樣態中有部分為立體形狀非為現行商標法規定之商標態樣，然其使用情形確實已足茲吸引消費者之注意，並用以區辨原告之商品，故實已具商標表彰商品來源之功能。
⒌原告據爭商標有二個，一是HELLO KITTY圖形，另一則是HELLO KITTY的變身–
草莓KITTY（下稱據爭商標）。在異議理由書的附表中雖然漏貼HELLO KITTY，但異議理由明白的陳述據爭商標包括HELLO KITTY，且比較了系爭商標圖形與HELLO KITTY的近似性，顯然據爭商標除了草莓KITTY以外，還有HELLO KITTY。異議理由書附表貼圖只是供行政審查上的方便，並非判斷據爭商標為何的唯一依據。根據商標法第三十七條第七款提出異議，據以主張的商標不以經註冊的商標為限。參加人主張原告的草莓KITTY 並未向原處分機關申請商標註冊，不得據以提出異議云云，顯屬錯誤。
⒍被告及參加人辯稱HELLO KITTY 及其變身圖形不是商標，亦不是做為商標在使
用。惟查原告的HELLO KITTY 圖形及系列變身圖形使用在商品上，固然有一部分是以立體的型態出現，例如KITTY 玩偶，但亦有許多是以平面圖形的型態出現的，消費者一見即知是原告的商品，該等平面圖形即具有表彰商品來源的作用，即屬商標使用的形態。有其他廠商製造或販賣HELLO KITTY 的立體玩偶，有許多案例已被一般民刑法院認為是侵害原告的HELLO KITTY 商標，而侵害商標依我國商標法第六十二條第一款規定是「於同一商品或類似商品使用相同或近似他人註冊商標，顯然法院認為立體形態的商品即是商標的使用，否則不會認定侵害。另被告及參加人認為本案係屬著作權的問題。惟查商標權與著作權並非全然互相排斥的二個智慧財產權，亦有其重疊競合之處，而非主張其一，即排斥其他。一個圖形（例如原告的HELLO KITTY 圖形及其變身圖形），如合乎著作權法所規定之要件，固然可以主張享有著作權，而受著作權法的保護；但另一方面，亦可以作為商標使用，只要合乎商標法的規定即可主張商標權，而受商標法的保護。被告及參加人僅偏重於圖形的著作權性格，而忽略圖形亦具有的商標權性格（即圖形亦得作為商標使用），以此為立論基礎，自有所偏，實不待多言而自明。如謂本案是著作權的問題，參加人又為何要申請註冊系爭商標圖形。而參加人強調系爭商標圖形為其所創作，享有著作權云云。惟查系爭商標圖形顯然會使人誤以為是原告HELLO KITTY 系列變身圖形之一，系爭商標圖形具有明顯的抄襲意圖，參加人猶自稱是其所創作，純屬狡辯。退步而言，縱使系爭商標圖形出於自創，但只要是有造成混淆誤認之虞，即不得申請註冊為商標，並非自創的圖形一概均可申請商標註冊。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，
不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。惟其適用之前提，須商標圖樣係相同或近似之他人商標或標章，且該商標或標章已臻著名，始足當之，二者缺一不可。經查，原處分機關雖認為據爭商標所表彰之信譽堪為我國消費者所普遍知悉，惟於商標近似之判斷上，並未續以之與系爭商標圖樣為比對，則該「HELLO KITTY」商標圖樣（HELLO KITTY原形），並非原處分機關審定本件應異議成立之依據。
⒉查原處分機關所謂據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY、該草莓KITTY造型娃娃
，就原異議卷附「據以異議商標圖樣」欄及原告異議理由書中所貼圖樣，對照卷內異議證據產品型錄等證據資料以觀，可能為原處分機關所謂之草莓 KITTY者，或為鑰匙圈飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上卡通圖形之一，觀原處分用語係指一商品之造型、外觀而言，縱有少部分具平面型態者，惟該等草莓KITTY 或立或坐，姿態及服飾造形上仍有些微之差異，原處分機關復未具體指明相關異議證據資料中，合於商標或標章使用之態樣且已臻著名之商標或標章者為何，原告亦稱為草莓 KITTY，而非稱其為草莓 KITTY商標。依前開論證，原處分機關審定異議成立之理由，顯有疑義，實不足以維持。
⒊至於原告所訴立體商標應予保護一節，實則揆諸原處分及異議理由書之內容，
原處分機關於審定之初，顯未意識到本件有可能存在立體商標之問題，至少未詳予表明其心證及理由，原告提起異議時亦然，是原告此一主張，無異認同異議證據資料確有非平面商標之使用，與被告對原處分機關審定內容不明確所為之質疑，被告所為決定，於法自無不合。至於原處分機關在註冊主義之我國，且未及採行立體商標制度之情形下，對外國立體商標保護之所採立場如何，乃原處分機關重為處分後，再審慎衡量及判斷之問題。
㈢參加人主張之理由：
⒈就商標圖樣部分之爭議，凱蒂貓草莓圖樣，如欲依商標法第三十七條第七款、
第十四款據以異議他人登記之商標，須向原處分機關登記為商標，才得作為異議之主體，核原告之凱蒂貓草莓圖樣，根本未向原處分機關申請商標註冊，以之為異議之商標主體，根本與法不合。參加人之寶貝熊戴有草莓帽飾，凱蒂貓之原型圖樣則為坐姿，兩張圖相較，不論係以通體觀察或異時異地隔離觀察，亦具見渠根本不同，原告主張兩者相似云云，殊難令人贊同。
⒉就立體商標之部分，商標法第二條明定：「凡因表彰自己營業之商標，確具使
用之意思，欲專用商標者，亦依本法申請註冊」，本案凱蒂貓之系列造型，並未申請商標註冊，顯見非係商標，至為明灼。商標法第五條明定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」意即商標之表現形式以文字、圖形或記號，惟並無立體物品之規定，是以我國商標法並無立體商標之問題，原告主張立體商標，即不可採。商標法第二十三條明定：「凡以善意且合理使用之方法，表示自已之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非做為商標使用者，不受他人商標專用權之效力拘束。」，原告所提供之產品，不論是鑰匙圈、產品或貼紙等圖案，皆僅係普通商品上之裝飾，與做為商標使用之目的，根本非係商標，原告辯稱係立體商標云云，要不足採。
⒊就著作權部分，本件係商標爭議，我國商標係採註冊主義，如無註冊，根本非
係商標，而不符合商標法第三十七條第七款及第十四款之要件，而原告以著作權法概念，混淆本案，殊難令人贊同，著作權法第四條明定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定：二、依條約協定或其本國法令慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」上述規定，即係平等互惠原則，如未對我國人之著作權人採相同保護之政策，則我國亦不提供保護，本件係日本人於一九七四年之創作，當時日本並未對我國著作權人提供相同之保護，是以我國亦未提供保護，故而日本人之創作，在我國不受著作權法之保護，故凱蒂貓在我國並無著作權，至為明灼。原告所夸夸其談者為凱蒂貓、寶貝熊之眼、鼻等特色相同云云，惟查凱蒂貓、寶貝熊之眼、鼻亦係參考漫畫教科書所為之創作，此有教科書為憑，惟即令是眼、鼻畫法延襲前人之寶貝熊，仍取得著作權之原因，係因著作權不保護構想、概念，而只保護創作物，雖因凱蒂貓、寶貝熊之創作人沿襲教科書構想、畫法，惟並非加以COPY重製，而係親筆所畫，是以具有原創性而取得著作權。著作權學者羅明通於其大作著作權法論第二版第十七至十九頁載明：「著作權法之基本原則：第三款構想與表達區分原則：著作權法上之構想與表達區分原則，源自十九世紀美國著作權法，乃指著作權不保護構想，而僅保護構想之表達而言，例如複製他人所攝之照片可能侵害著作權，但依據該照片之取景角度及拍攝景深、光圈而模仿拍攝時，則不構成著作權之侵害。」，意即著作權係保護表達出來之創作品，避免遭到複製等侵害，但並不保護深藏於腦中之構想意念，故即令構想、意念相同而表達而出之作品不同，仍無侵犯著作權之情形。舉例而言，電影臥虎藏龍榮獲奧斯卡最佳外語片，而其中有關武打畫面及輕功飛簷走壁畫面，分別為駭客任務重裝出擊及神鬼傳奇續集所模仿抄襲，然不構成侵害著作權，是以原告就著作權之構想及表達，混淆不清。寶貝熊之原創人乙○，係復興美工畢業，寶貝熊即係參酌之教科書之構想、畫法加以融會貫通創作而得，亦享有著作權，此有寶貝熊於八十八年十二月十五日取得美國政府核發之著作權証書可按，是以寶貝熊及凱蒂貓各自取得著作權，至為明灼。原告對著作權法應有嚴重誤解，方導致混淆表達與構想之情事，且因何凱蒂貓延襲教科書即不構成相同或近似而能取得著作權，而寶貝熊即不能據以取得著作權，原告厚此薄彼之主張欠缺一致性，要難令人採信。參加人之草莓商標圖樣，係衍生自前開寶貝熊圖案加以改作，則寶貝熊既已取得著作權、商標權，自其衍生著作，自應取得著作權及商標權，是以參加人之草莓圖樣取得商標權，自屬合法，原告無異議之權，況且原告之草莓圖樣，根本未取得商標，更無異議之權。
⒋公平交易法第四十五條明定：「依照著作權法，商標法或專利法行使權利之正
當行為，不適用本法之規定。」參加人業已取得著作權、商標權，依上法行使權利，並不適用公平交易法，是以原告不得執公平交易法是議。
理 由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十八年十月二十一日以「Hat Family及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之吸油紙、完稿紙、描圖紙、圖畫紙、美術紙、圖樣紙、浪狀纖維紙板、事務機用捲筒紙、傳真機用紙、面紙、紙巾、衛生紙、化粧紙、餐巾紙、濕紙巾、馬桶衛生墊紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、水彩、油畫水彩、紙尿褲、紙尿片、紙圍兜、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、請帖、謝帖、支票等商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第九二八一二九號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提出異議，經原處分機關審查，而為異議成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服之事實，有原告異議申請書、被告九十年九月十九日（九○）智商○七六○字第九○○○七五五四七號發文之中台異字第九○○一五六異議審定書及經濟部九十一年四月三日經訴字第○九一○六一○六一○○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。
二、本件被告撤銷原處分係以原處分於審定之時，並未曾認定原告據以異議之草莓KI
TTY ，係屬立體商標之態樣；況我國現行商標法既未採行立體商標制度，有關立體商標之種類及使用態樣，美、日等國家法制猶不盡相同，原處分機關未予通盤研妥立體商標之相關認定及使用等問題，即於個別案件予以寬認，嫌有未妥。因此原處分機關並未認定系爭商標與「HELLO KITTY」原形圖樣是否構成近似，原告亦未附有具體之「HELLO KITTY」商標圖樣供查，而有關「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」復無認明其符合商標使用態樣者為何，遽為本件「第00000000號﹃Hat Family及圖﹄商標之審定應予撤銷」之處分，自有未洽，資為論據。
三、但查，原處分係認據爭之「HELLO KITTY」為著名商標，並認系爭商標與「HELLOKITTY」變身系列之「頭戴草莓帽之草莓KITTY」屬近似商標；又早於系爭商標註冊前，該草莓KITTY圖樣於一九九七元十月起即出現於原告所製作之產品目錄及「KITTY GOODS」刊物內，以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，因此該草莓KITTY造型娃娃（按此處應係指平面之草莓KITTY 圖樣）應屬著名，參加人以系爭商標申請註冊，客觀上易使一般公眾發生混淆誤認之虞，因而認系爭商標應依商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定。依上所述，原處分係以草莓KITTY圖樣屬「HELLO KITTY」之變身，而以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，因此該草莓KITTY平面圖樣亦屬著名，並非認草莓KITTY為立體商標而予以寬認，此由原處分第五頁第六行指明「原告係以『HELLO KITTY』商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖樣，其中之一即為據以異議之頭戴草莓帽之草莓 KITTY」之用語，可知原處分係以「頭戴草莓帽之草莓KITTY」 平面圖樣作為據爭商標之圖樣，而認平面草莓KITTY為著名商標，並未將據爭之草莓KITTY視為立體商標予以寬認。因此，被告以我國現行商標法既未採行立體商標制度，有關立體商標之種類及使用態樣，美、日等國家法制猶不盡相同，原處分機關未予通盤研妥立體商標之相關認定及使用等問題，即於個別案件予以寬認，而認原處分嫌有未妥，應有誤會。又原告於異議申請書理由中即已將草莓KITTY 平面圖樣附貼作為據以異議之商標圖樣，自應以該異議申請書理由中所附貼之草莓KITTY 圖樣作為據以異議之商標圖樣。固然，原處分論述平面草莓KITTY 圖樣已臻著名是否適當合法，尚待被告加以審究。惟原處分既未以草莓KITTY 立體商標作為據爭商標而認其著名，被告誤認原處分於個別案件寬認立體商標，而認原處分嫌有未妥，以此作為撤銷原處分之理由，應有未洽。再原告於異議申請書理由中即已將草莓KI
TTY 平面圖樣附貼作為據以異議之商標圖樣，被告自應以該平面商標圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者（按原告所指出使用證據固有立體之玩偶造型，但亦有如其附貼作為據以異議之平面之草莓KITTY 圖樣之使用證據者），據以審究原處分之認定是否合法。（包括原處分認為以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣含上開平面之草莓 KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而應屬著名是否合法妥適），而不能以原處分並未認定系爭商標與「HELLO KITTY」原形圖樣是否構成近似，參加人亦未附有具體之「HELLOKITTY」商標圖樣供查，而有關「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「草莓KITTY造型娃娃」復無認明其符合商標使用態樣者為何，即認原處分應予撤銷。
四、綜上所述，被告撤銷原處分之理由，尚有未洽，原告請求撤銷訴願決定，為有理由，應予准許，並應由被告以原告於異議申請書理由中所附貼之草莓 KITTY平面圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者，據以審究原處分關於該草莓 KITTY平面圖樣已臻著名且與系爭商標近似之認定是否合法妥當（包括原處分認為以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣，包含上開平面之草莓KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而應屬著名是否合法妥適部分），而重為適法之決定。又本件訴訟標的為訴願決定是否合法，關於原處分是否合法妥適，非屬本件審究範圍，此部分仍待被告依本院上述法律見解予以審究而另為適法之處分，故兩造關於該部分之攻擊、防禦及其他爭點因與本件判斷無關或不影響判斷結果，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
書記官 王英傑