臺北高等行政法院裁定 九十一年度訴字第二一二０號
原 告 偉泰實業股份有限公司代 表 人 甲 ○訴訟代理人 乙○○律師
陳壁秋律師被 告 台北縣政府代 表 人 丙○○縣長）訴訟代理人 廖學興律師
李振宇律師右當事人間因損害賠償事件，經提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴主張：
㈠、法令依據：⒈按「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以
適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」﹔「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關應委託第三人或指定人員代履行之。」行政執行法第三條及第二十九條第一項定有明文。
⒉「行政機關為阻止犯罪，危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要
時，得為即時強制。」﹔「遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置或限制其使用。」﹔「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。」行政執行法第三十六條第一項、第三十九條及第四十一條第一、二項定有明文。
⒊次按「行政行為，應依下列原則為之：１採取之方法應有助於目的之達成。
２有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。３採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」﹔「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第七條及第八條定有明文。
⒋行政法院（現改制為最高行政法院）七十一年度判字第八一一號判決中指出
「‧‧‧按裁量權之行使倘有違背法令、誤認事實、違反目的、違反平等原則或比例原則情形之一者，揆諸行政訴訟法第一條第二項之規定，仍不失為違法。」⒌所謂「比例原則」，乃國家之行為涉及人民基本權利時，其「目的」與「手
段」間有無適當之關聯性之謂。我國通說皆將比例原則分為：「適當性原則」、「必要性原則」以及「狹義比例原則」三者。而所謂「必要性原則」係指立法者或行政機關針對同一目的之達成有多種適合之手段可供選擇者，應選擇對人民損害最小之手段、亦即在不違反或減弱所追求之目的或效果之前提下，面對多數可能選擇之處置，應儘可能擇取對人民權利侵犯最輕或最少不良作用之方法。故此原則又稱為「最小侵害原則」或「最溫和手段原則」。比例原則涉及限制人民基本權利時，係以「最少侵害」為中心思想。
㈡、緣八七莊建字第八八一號建照工程，於民國（下同）八十八年六月二十四日申報開工，起造人係昱荃建設股份有限公司，承造人係江衡營造股份有限公司，現場進度已施做地下室開挖及設置安全支撐。茲據新莊市立基里里長陳情，開挖面積約三千平方公尺，深度九公尺，四周連續壁已完成並有鋼樑支撐，惟自八十四年開挖迄今已曠廢六年有餘。經被告於九十年八月十七日會同大地技師、結構技師、建築師等人員前往會勘後，結論為：本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險，應立即回填，以確保鄰房安全。惟起造人與承造人之負責人皆已不知去向，故被告遂於九十年十月九日九十北府工施字第三七０二一四號公告完成法定程序，以該工程違反建築法第五十八條第一項第五款之規定，依行政執行法第二十九條及第三十九條辦理土石方回填作業，同意本案之土石方回填作業由承業營造股份有限公司無償辦理，並於九十年十月十八日辦理土石方回填作業現場會勘。原告依行政執行法第九條第一項，以九十年十月九日偉字第（九０）００三號函，以利害關係人身分聲明異議，並主張該基地之地下室支撐鋼材全部屬於原告所有，請被告勿任意派人填土棄埋原告所有之鋼材云云。惟被告於九十年十一月二十六日九十北府工施字第四二八九二０號函，以原告請求就地下室支撐材料給予合理補償乙節事涉原告與起、承造人間之私權行為，請原告逕循司法途徑解決。異議業經內政部依行政執行法第九條及行政執行法施行細則第十七條之規定，以原告所認無理由，駁回原告之異議在案。原告早於八十五年八月已委請土木技師擬定回填及拆支撐之施工計劃，亦經被告八十五工建字第Ｂ七八六一號函同意，惟經鄰房居民無理抗爭後，被告即縮手延誤至今。嗣經原告九十年十二月五日偉字第（九０）００十號函知被告，願無償提供機具及工人襄助被告分層拆除第二層、第一層支撐及中間樁與構台，並於九十年十二月六日與被告機要秘書吳秉叡先生及施工課謝文徨先生當面溝通說明，並獲同意本案先行回填至第二層支撐下方後暫停回填，再與鄰房居民協商拆支撐事宜，若居民執意不同意拆支撐，則要求居民出資購買所埋置之支撐鋼材。惟被告嗣後竟罔顧雙方前開協議，逕行全面回填，嚴重侵害原告之財產權益。原告於九十一年四月二十六日依法以書面向被告提出特別損失補償之請求，而被告於九十一年五月二十八日以書面函知原告「不予補償」之決定。
㈢、查必要性原則係於國家追求公益目的時，為節制公權力「過度」侵害人民基本權利而發，是以適用該原則時應同時兼顧公益（目的之達成）與私益（最小之侵害），即強調「目的」與「手段」間之合理聯結關係。被告因懼於鄰房居民之無理抗爭，並以達成公共衛生或避免潛在危險為目的之理由，逕自全面填土棄埋原告所有之鋼材。惟查全面回填土石方而棄埋原告所有之鋼材，並非達成被告所稱公共衛生或避免潛在危險目的之「唯一」、「必要」手段。被告未遵循必要性原則即未同時兼顧目的之達成與最小侵害之手段原則，罔顧原告願無償提供機具及工人襄助被告分層拆除支撐鋼材與構台之最小侵害手段之請求，而逕自全面回填基地，致原告於憲法上受保障之財產權利遭受極大之損害。被告所謂高尚之目的永遠無法正當化其卑鄙之手段，即使在冠冕堂皇之目的下，被告亦應運用必要之手段，不得「不擇手段」，否則其無論所追求之目的多麼重要、急迫，於法秩序下亦僅能得到「非難」之判斷。
㈣、緣被告所提之抗辦理由無非係認：基於公益價值（民眾生命財產）應凌駕於私權（原告所屬鋼架支撐）之原則，被告以原告所提願無償提供機具及工人相助拆除鋼架支撐之可行性及安全性是否達原告所稱「最少侵害」尚不得而知，故其回填土石方棄埋原告所有鋼材之行為，符合行政程序法及行政執行法相關規定云云。惟查，按「公益」是個典型的不確定法律概念，不僅利益內容不確定，受益對象的多寡也無絕對的標準，且公益在具體適用時，要依其所屬具體個別法規範之目的去探求公益的實質內涵，並須受到「比例原則」、「明確性原則」及程序上要求之制約，即欲以「公益」為理由來限制人民之基本權利時，所採取之手段應不僅能達成該公益之實現，且對人民侵害程度為最小侵害，利益與保護利益之間要合乎一定之比例，以免行政機關假藉「公益」之名而行戕害人民權利之實，使「公益」成為蹂躪人民權益之藉口。如上所述，被告棄埋原告所有鋼材行為所依據之「公益價值」，因該公益之利益內容不確定，且受益對象的多寡也無絕對的標準，故被告所依據之「公益價值」即應屬不確定之狀態，而原告所受財產上之特別損失已然明確。若被告所依據之「公益價值」現屬於不確定之狀態，則被告究竟係以何種標準來審酌衡量該不確定之「公益價值」應凌駕於原告所受財產上之特別損失？殊無疑義。次按，行政上之損失補償，乃行政機關基於公益之目的，合法實施公權力，致人民之生命、身體或財產遭受損失，而予以適當補償之制度，基於社會連帶之觀點，人民依法對於國家社會負有一定程度之社會義務，惟若行政機關之行為對人民所造成之損失，如已超過其所應盡之社會義務時，即構成一種「特別犧牲」，國家應給予合理之補償，始合乎公平之原則。
㈤、查本損失補償事件之起因係起造人與承造人於開挖過程中因不知去向導致停工所致，係非因可歸責於原告之事由所致，原告所有之鋼材遭被告回填土石方棄埋造成原告財產上莫大之損失，原告亦為無辜受害之第三者。復縱認原告所提願無償提供機具及工人相助拆除鋼架支撐之可行性及安全性是否達原告所稱「最少侵害」尚不得而知，惟原告所有之鋼材遭被告回填土石方棄埋已成事實，原告對其所有之鋼材已無從行使其所有權而自由使用或支配，原告受憲法保障之財產權遭受剝奪，已超過原告所應盡之社會義務，即構成一種「特別犧牲」，故依法應給予原告相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。
㈥、查被告係依據行政執行法第三十六條：「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。」而為即時執行。而同法第四十一條第一項：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限」，係專就「適法」之即時執行行為，所生之損失補償而為規定，縱即時執行行為合法，但只要人民「無可歸責」之事由者，人民即得請求該特別損失。
㈦、查系爭建造工程之起造人、承造人，均非原告，該建造工程之停止施工完全與原告無關，原告無任何可歸責事由，無可置疑，是原告自得就受損之鋼材材料請求賠償。
㈧、至被告所主張：「九十年十月三十日召開『中央信託局函請給予合理期限以評估代位起造人維護八七莊建字第八八一號建造工程鄰近居民公共安全與衛生之利弊乙案會議只於會議結論要求該公司倘願無償辦理土石方回填作業，請於九十年十一月二十目前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意土石回填作業之行政處分。偉泰實業股份有限公司於九十年十一月十三日偉字第（九０）００九號函表示：『因現時本公司為該案之最大受害者．．．，實無能力接受貴局之建議，無償代行處理』，遲至九十年十一月二十日，仍未見提報施工計畫書，本府九十年十一月二十六日九十北府工施字第四二八九二０號函示各相關單位本府將依法開始辦理回填，．．．．」，隱指原告不配合提報施工計畫，不願代行處理云云，有誤導事實之嫌，不足為採。茲分述如後：
⒈茲將該部分相關事實，按時間先後臚陳如後：
九十年十月九日 原告以九十年十月九日偉字第（九０）００三號函，
以利害關係人身份對被告擬辦理之系爭土石方回填作業聲明異議。
九十年十月十八日 被告明知原告已為前揭聲明異議，然舉行「八七莊建
字第八八一號建造工程違反建築法規定依行政執行法辦理土石方回填作業現場會勘記錄」，未曾通知原告，此可見被告所事先記載之「與會單位」，未列原告名稱即明，被告未曾予原告表示意見之機會。
九十年十月二十六日 被告將原告前揭之聲明異議，提請內政部營建署核示。
九十年十月三十日 被告召開「中央信託局函請給予合理期限以評估代位
起造人維護八七莊建字第八八一號建造工程鄰近居民公共安全與衛生之利弊乙案會議」，會中「中央信託局」表示其將評估代位起造人維護工地安全及衛生之利弊，至遲於九十年十一月二十日前提報評估結果。
但此係為「中央信託局」之個別發言內容，效力不及於原告，原告之發言係為，原告為本案工程鋼架支撐施作廠商，且鋼架支撐材料係屬原告所有，倘被告辦理土石方回填作業將損及原告權益。直被告竟未徵得原告同意，自行比照中央信託局之模式，而在結論中記載：「偉泰實業股份有限公司為本案工程鋼架支撐施作廠商，且該公司宣稱鋼架支撐材料係屬其所有，是以偉泰實業股份有限公司倘為減低該公司損失，經評估後願無償辦理土石方回填作業，請於九十年十一月二十日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期仍未提報，視為同意本府所作土石方回填作業之行政處分。」云云。
九十年十一月十三日 原告以（九０）００九號函覆被告，無力無償代行處
理，但載明「但請 貴局指示原承辦廠商於回填時將支撐拆除，本公司願全力配合並運回支撐鋼材」，明示在拆除過程中，願意全力配合自行運回鋼材。
九十年十一月二十六日 被告對原告之請求未加置理，以九十北府工施字第四二八九二０號函示各相關單位將依法開始辦理回填。
九十年十二月五日 被告以偉字第（九０）００十號函致被告，經原告工
程人員至本案現場與土方回填承商溝通結果，回填承商充分體恤原告之損失，答應全力配合，故於逐層回填壓實後，原告願無償提供機具及工人分層拆除第二層、第一層支撐及中間樁與構台，其施工步驟詳如附件．．．」，亦不獲被告所置理。
九十年十二月二十六日 回填完成。
⒉被告既未邀原告共同先行會勘，又在未徵詢原告意見，未予原告表達意見之
下，逕行處分命令原告於九十年十一月二十日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期仍未提報，視為同意被告所作土石方回填作業之行政處分，進而以原告逾期未報即予回填。況系爭工程之停工，完全非可歸責於原告，原告根本無法律上義務代行處理，被告又豈可以原告不願依限期代行處理，而歸責於原告？惟被告雖函覆無力無償代行處理回填作業，但已多次告知願意在回填作業中提供機具、人力，全力配合，以求取回鋼材，此在施工技術上，並非不可行，然被告率性不為治理。是原告並無過失可言，反係被告上揭行政行為，其手段已違反比例原則中之必要性，非選擇對人民損害最小、權利侵犯最輕之方法為之，原告自得請求系爭特別損失，即新台幣一千五百二十七萬七千四百八十元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
二、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。再按「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。」「對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟」。另按行政訴訟法第八條第一項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第五條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。
當事人亦可能藉由提起一般給付訢訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。
另觀行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。
三、經查本件原告主張之事實，乃被告對起造人昱全建設股份有限公司所申請在新莊工地開挖面積三千平方公尺，深度九公尺，四週連績壁已完成並有鋼樑支撐之地下室，經八十四年間開挖迄今已曠廢六年有餘，為免發生危險，雖通知起造人及承造人及原告等利害關係人欲回填該地下室，惟卻未待原告將地下室支撐鋼材取回，隨即實施回填工作，致造成原告之損失，遂主張被告應就其即時強制，致使原告財產遭受特別損失，因請求被告應賠償原告之損失。惟查原告請求之損失補償，是人民請求行政機關依行政程序法四十一條第三項為損失賠償，揆諸前述，應係提起前述行政訴訟法第五條請求損害賠償之課予義務請求，如經否准後，再就該否准之處分，循序提起訴願及行政訴訟之行政救濟並一併請求給付始為正辦，原告於被告否淮其之請求，未經請求課予義務訴訟之訴願程序，即逕行提起一般給付訴訟，自有起訴不備其他要件之不合法，應予駁回。
四、至原告固稱本件依學者之見解，可無庸經訴願前置之程序，惟學者之見解固可作為審判時之參考，惟本件既經法律規定，自無受學說上之拘束，另本件本件事實已臻明確，二造其餘之主張，爰不一一論敘，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條，第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
書記官 黃倩鈺