臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二一三○號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
乙○○
參 加 人 荷蘭商聯合利華公司
(Unilev代 表 人 理察．當肯．喜
(Richar商標經理人）尼古拉．古柏(Nicola商標經理人）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月二十九日經訴字第○九一○六一○八二九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人之前手國聯股份有限公司於民國（以下同）八十二年十二月七日以「坎妮」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第六類之髮膏、髮乳（油、蠟）、噴髮膠水、髮型定型液（膠）、造型噴霧、泡沫髮膠、護髮水、頭髮保濕露等商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為註冊第六四七七一八號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷，並檢具註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章（以下簡稱據以撤銷標章，如附圖二）為證據。案經被告審查，於九十一年一月十七日以中台處字第九○○二六八號商標撤銷處分書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標未就整體商標圖樣使用，而只使用中文「坎妮」，省略正方形外框，是否與據以撤銷標章構成近似？有無商標法第三十一條第一項第一款規定之適用？
一、原告陳述：
１、按「商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權」，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂「變換或加附記」係指專用權人或其授意之人，為行銷自己商品之目的，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另加其他文字、圖形、色彩，足以使其與他人之註冊商標發生混淆而言。本件參加人之系爭商標於實際使用時省略正方形外框，與原告據以撤銷標章之「坎妮」中文整體字型外觀為相似，復均指定使用於同一或類似商品，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似標章，自有首揭法條之適用。
２、訴願決定機關審定第七九○八八○號「S-WISHE」商標與第二二八七五○號「Swatch」商標自行變換商標一案，認「S-WISHE」商標省略連接符號「－」，並改為小寫「swishe」後，與「Swatch」外觀極為相似，而為該商標專用權應予撤銷之審定；審定第七二二九六九號「美廚及圖A1 Mei Tru」商標及第九二九○三號「紅人及A1」商標一案，前者刻意將「A1」字樣放大比例，致喪失註冊商標同一性，亦遭商標專用權應予撤銷之處分。
３、被告審定商標之基準可分為⑴圖樣中文⑵圖樣英文⑶圖形分類圖徑，由審定第三五五三二號商標及第五三二五六八號商標可知，若第五三二五六八號商標省去圓形外框，將使商標失去同一性，同理參加人將審定第六四七七一八號商標之正方形外框刪除，亦會使商標失去同一性。
４、綜上所述，被告及訴願決定機關均以參加人未變換商標失去同一性，亦未詳載其理由，顯有違一般行政處分之原則，而有違失，為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，固為商標法第三十一條第一項第一款所明定，惟其適用係指原不構成近似之註冊商標，因商標專用權人自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似而言，此尋繹法條文義自明。又商標主管機關為第一項之撤銷處分前，應通知商標專用權人或代理人，於三十日內提出書面答辯。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得不通知答辯，逕為處分，復為同條第三項所明定。
２、本件原告檢送系爭註冊第六四七七一八號「坎妮」商標商品影本等證據資料，主張參加人於實際使用時未就整體商標圖樣使用，而只使用中文「坎妮」，致與其註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章構成近似，有首揭法條之適用。惟查本件系爭商標圖樣係由中文「坎妮」及一正方形外框所組成，而原告據以撤銷之標章圖樣為中文「坎妮」，二者相較，皆有相同之中文「坎妮」，此與該「正方形外框」之有無無關，是二造標章構成近似之情形尚非因參加人自行變換商標圖樣所致，核與首揭條款之規範要件不符，原告之主張顯無理由，應無首揭法條規定之適用。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、參加人並無變換商標圖樣致與原告使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用之情事：
⑴、按商標法第三十一條第一項第一款固規定「自行變換商標圖樣或加附記致與他人
使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，惟所謂「變換或加附記」係指專用權人就該註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形而言。而且前揭條款之適用，係指原不構成近似之註冊商標，因商標專用權人自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而言，倘若該商標圖樣尚無變換或加附記之情事，或該兩造商標圖樣原已構成近似，或兩造商標並未使用在同一商品或類似商品上，則無首揭法條之適用，合先陳明。
⑵、系爭參加人註冊第六四七七一八號「坎妮」商標之識別主體為「坎妮」，縱刪除正方形外框，仍不失其同一性：
消費大眾在辨識本件參加人註冊第六四七七一八號「坎妮」商標時，乃以整體商標中明顯斗大之主要部分「坎妮」作為識別及稱呼依據，外圍之正方形框僅係裝飾美化作用，並無特殊意義或識別性。故比對刪除正方形圖框之實際使用與未刪除正方形圖框之註冊商標圖樣，兩者皆因識別主體中文「坎妮」之明顯使用而仍具商標同一性，故參加人之使用自非將註冊商標之本體作變更或加附記使用，其理甚明。
⑶、兩造商標圖樣原已構成近似在先，非因系爭商標變換商標圖樣所致，故與商標法
第三十一條第一項第一款構成要件不符；更何況原告註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章業經因與參加人著名商標近似，而被撤銷：
①、商標法第三十一條第一項第一款規定係指「原不構成近似之註冊商標，因商標專
用權人自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而言」。今系爭商標註冊圖樣與原告據以撤銷標章皆含有相同之中文「坎妮」，應屬原本就構成近似之標章，非因系爭商標實際使用時刪除正方形外框而導致兩造商標圖樣近似，故與前揭法條該當構成要件顯不相符。
②、參加人有鑑於商標專用權已遭原告之侵害，故已於九十年十一月十三日以原告據
以提出本件商標撤銷案之註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章與參加人「坎妮」商標近似，依商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款暨同條第十二款及第十四款規定，向被告提起評定。申請評決該服務標章之註冊為無效，後經被告以九十一年六月十三日中台評字第Ｈ00000000號評定書作成該服務標章之註冊無效之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以九十一年九月十二日經訴字第○九一○六一二一七七○號訴願決定書，作成駁回原告訴願之決定。據悉，原告不服訴願決定，已提起行政訴訟，現該案已繫屬本院審理中。
２、綜上所陳，參加人實際使用註冊第六四七七一八號「坎妮」商標，並未違反商標法第三十一條第一項第一款規定之情事，原處分及訴願決定並無違法之處，故請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。而所謂「變換或加附記」係指專用權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。是前揭條款之適用，係指原不構成近似之註冊商標，因商標專用權人自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似而言，倘若該商標圖樣尚無變換或加附記情事，即無違反首揭法條可言。
二、本件系爭註冊第六四七七一八號「坎妮」商標，被告認其圖樣係由中文「坎妮」及一正方形外框所組成，而原告據以撤銷之註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章圖樣為中文「坎妮」，二者皆有相同之中文「坎妮」，此與該「正方形外框」之有無無關，是二造標章構成近似之情形尚非因商標專用權人自行變換商標圖樣所致，核與首揭條款之規範要件不符，乃為申請不成立之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，參加人於實際使用系爭商標時未就整體商標圖樣使用，而只使用中文「坎妮」，省略正方形外框，致與原告之註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章構成近似，應有首揭法條之適用云云。惟查：
１、系爭商標圖樣係一正方形外框中置中文「坎妮」所構成，而據以撤銷標章圖樣為單純中文「坎妮」；系爭商標於實際使用時，縱或有僅使用中文「坎妮」，而未併同使用正方形外框之情形，然其中文「坎妮」部分乃系爭商標圖樣中惹人注意之主要部分，是其實際使用態樣與原註冊商標相較，應不失其同一性，尚難認有將註冊商標之本體作變更或加附記使用。原告固主張二標章構成近似，惟尚非因系爭商標變換商標圖樣所致，自無首揭法條規定之適用。
２、原告所舉審定第七九○八八○號「S-WISHE」 商標與第二二八七五○號「Swatch」商標、審定第七二二九六九號「美廚及圖A1 Mei Tru」商標與第九二九○三號「紅人及A1」商標、審定第三五五三二號商標與第五三二五六八號商標等自行變換商標圖樣案件，核與本件案情均不同，自不得比附援引，執為本件系爭商標專用權應予撤銷之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「申請不成立」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
書 記 官 劉道文