臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二二五號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 鄭正忠律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月十九日經訴字第○九一○六一○三四四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
被告對於原告民國八十五年十二月三十日申請所在地變更事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原原告林寶玉（下稱原原告）係獨資商號開智遊樂場之負責人，於民國（下同）八十五年十二月三十日向被告申請開智遊樂場所在地變更登記，案經被告營利事業統一發證各單位審查後核有應補正事項，經被告所屬建設局以八十六年一月八日建一萬華統字第五二二○三一七七號營利事業登記補正通知書（下稱系爭補正通知書）檢還原申請書件通知須補正「請檢附原營利證且申請項目須辦理使照用途變更」及「原領執照」。原原告於八十九年八月二十四日送件補正，案經被告所工務局建築管理處審查簽見：「經查八十九年四月二十六日新修正之『臺北市土地使用分區管制規則』第三十二組：娛樂服務業第㈤項電動玩具店之核准條件為設置地點應臨接三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以上；其距離之計算以基地線起算。本案建築物基地面前道路寬度僅為十二．七三公尺，小於規定之面前道路寬度（三十公尺以上），不符規定。」，被告以九十年五月二十五日府建商字第九○○五一八七一○○號函（下稱被告九十年函復）檢還原申請案件通知補正。原告不服，提起訴願，案經經濟部延展訴願決定期間二個月仍不決定，遂提起本件行政訴訟，嗣經濟部於九十一年二月十九日決定訴願駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（即被告九十年函復）均撤銷。
⒉被告應作成核准原原告於八十五年十二月三十日所為申請營利事業擴大營業場所之變更登記。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭補正通知書其性質如何？是否已生終結行政程序之效力？中央法規標準法第十八條但書所稱之當事人為誰？㈠原告主張之理由：
⒈緣原原告在台北市○○○路○○○號三樓之八三、八四、八六、八七、八八經
營獨資商號開智遊樂場，領有被告核發之營利事業登記證，前於八十五年十二月三十日，教育部主管遊藝場業時（遊藝場業輔導管理規則第二條規定：遊藝場業之主管機關，在中央為教育部，在省（市）為教育廳（局），在縣（市）為縣（市）政府，依商業登記法第十四條：「登記事項有變更時．．．應於十五日內申請為變更登記。」及遊藝場業輔導管理規則第六條：「遊藝場業除應依法辦理登記外，並應向主管機關申請許可」之規定，並檢附所在地變更登記地址之消防設備圖、核准平面圖、變更使用核准函及負責人身分證明等文件，向被告申請所在地變更擴大營業場所為台北市○○○路○○號三樓之八三、八
四、八六、八七、八八、九一至九五、一○○至一○三、一一七至一二○、六三至六八、七一至八○、一○九至一一四、四五、四六、一二二、一二三，經被告建設局以八十六年一月八日建一萬華字第五二二○三一七七號補正通知書通知補正下列資料：原營利事業登記證、建築物使用執照或存根、台北市政府都市發展局核發之分區使用證明、當地地政事務所核發之建築改良物登記謄本、測量勘測成果圖（表）及都市計畫地籍套繪圖等。對於前開補正通知書，原告早在八十六年起至八十九年止，多次檢具完整文件、資料，至被告建設局第一科要辦理補正手續，但被告營利事業聯合辦公中心，因被告第八五四次市政會議裁示，有關申請電動玩具店執照全部暫緩辦理；被告第九一六次市政會議裁示，任何電玩業或電子遊藝場業申請執照時，一律都暫緩發照；其後在八十六年七月二十八日召開之「研商電子遊藝場業輔導管理規則公布實施後本局（建設局）因應措施決議，凡新設、遷移及增加電子遊藝業項目之申辦案件，均列入不發照範圍；其後八十七年四月十三日召開之「研商電子遊藝場業輔導管理規則公布實施後，本局因應措施會議」，亦採相同見解，故多次補正，被告台北市政府營利事業辦公中心承辦人員均拒收，延至八十九年八月二十四日在「電子遊戲場業管理條例」公布施行後，始獲辦理補正完畢，足見本件原告遲至八十九年八月二十四日始完成補正程序，全係因被告為掃蕩賭博性電玩，因噎廢食，全部暫緩所有電玩業執照之申請所始然，究非原告輕忽自己之權益，核先敘明。
⒉經原告依法補正完成後，被告竟故意依營利事業統一發證辦法第八條之規定，
以九十年五月二十五日府建商字第九○○五一八七一○○號函：『．．．經查八十九年四月二十六日新修正之「台北市土地使用分區管制規則」第三十二組：娛樂服務業㈤項電動玩具店之核准條件為設置地點應臨接三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以上；其距離之計算以基地線起算。本案建築物基地面前道路寬僅為十二．七三公尺，小於規定之面前道路寬度（三十公尺以上），不符規定。』而退回原告就「開智遊樂場」，於八十九年八月二十四日所為之營利事業變更登記補正申請書。原告不服，認為被告已違反中央法規標準法第十八條規定，故於九十年六月十八日提起訴願；惟訴願決定機關延長訴願決定期間逾二個月仍不為決定，迫不得已，於九十一年一月十七日提起行政訴訟。在鈞院開庭前，甫於九十一年二月下旬，接獲經濟部訴願決定書，駁回原告之訴願，茲就前開訴願決定書之違法認定，再敘明理由如後。
⒊訴願決定書理由欄中所述：「經查，原處分機關八十六年一月八日建一萬華統
字第五二二○三一七七號通知補正函，係就訴願人申請變更營業地址一案，經營利事業統一發證聯合審查，以原告缺漏申設地點相關建築物證明資料及原領營利事業登記證等，不符規定，應依規定改正後辦理補正，乃檢還原申請書件，未予核准。經核此與單純通知補件後續辦之情形有異。乃原告遲未為改正並補正，至八十九年八月二十四日始為營利事業變更登記之補正申請，經參酌前函內容及原告於八十七年四月二十日至八十八年四月十九日間申請停業，迄今尚未獲准復業之事實，要難逕認前開申請為補正原申請案，被告以新申請案視之，適用首揭現行核准基準表之規定，應無不合」云云，惟經查原告在八十六年一月間接獲系爭補正通知書後，所以延至八十九年八月二十四日始補正完畢，完全係因被告對電玩之政策及拒絕收件所造成，究非可歸責於原告，茲再具體臚列過程如下：
⑴原告在八十六年間檢送相關完整文件辦理補正時，被告營利事業聯合辦公中心
因被告第八五四次市政會議裁示：「有關申請電動玩具店執照目前全部暫緩」、被告第九一六次市政會議裁示：「為有效持續原有掃蕩賭博性電玩政策的功能，請發展局儘速配合修正土地使用分區管制規則，予以限制外，任何電玩業或電子遊藝場申請執照時，一律都暫緩發照，其間並包括嚴格取締任何電子遊藝事業以其他電腦或電視遊樂遊戲的形態變相經營電動玩具」、被告建設局八十六年七月二十八日召開之「研商『電子遊藝場業輔導管理規則』公布實施後本局因應措施」會議中決議：「凡新設、遷址及增加電子遊藝場業項目之申辦案件，均列入不發證範圍，而對於變更名稱、負責人及資本額者，若其符合相關法令規定，仍准予發證。」及八十七年四月十三日召開之「研商自本局八十六年七月二十八日召開「研商『電子遊藝場業輔導管理規則』公布實施後本局因應措施會議」後續登記與管理相關事宜會議中裁示：「為貫徹被告政策，對於新設、遷址及增加電子遊藝業項目之申辦案件，均仍不發照；而對於變更名稱、負責人、資本額、證照遺失補發、印鑑變更者，若其符合相關法令規定者，同意發證。」，故多次補正，被告均拒不同意，或要求原告緩些時日再送件辦理補正。
⑵八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布施行後，歷經五個月，因電子遊
藝場業輔導管理規則在八十九年七月十九日發布廢止，原告乃於八十九年八月二十四日再次送件辦理補正，該營利事業聯合辦公中心櫃台承辦人員進去被告商業管理處請示後，才准辦理本補正案，該補正案補正完畢，由該中心分文櫃台直接交由市府建管處就其權責部分繼續審查。是故並非原告忽視自身權益，遲至八十九年始送件辦理補正，整個補正過程均係可歸責於被告之電玩政策所始然。
⒋關於系爭補正通知書函命原告補正相關文件，究係「單純通知補正後續辦」，
抑或「新申請案」。對此，依學者吳庚之見解：『向行政機關提出某種證照之申請，假定獲得之答復為：「台端申請案件，尚欠下列文件，希於文到七日內補齊，以憑辦理。」與獲得另一內容之答復：「台端申請案件，尚欠下列文件，希於文到七日內補齊，逾期視為銷案並不予退件」，效果即不相同，前者通常尚有駁回之公文或退件之文書，故視此一答復為先行政處分而到達之觀念通知或意思通知並無不可；後者顯已無後續處置，應即以其答復為行政處分，俾當事人有提起爭訟之機會，惟先前行為已明確發生效力時，雖有後續的終局處分出現之可能，仍應視此種行為為行政處分之一種。』；另台灣行政法學會主編之行政法爭議問題研究（上），第四○四頁亦認為：行政機關對人民所為之表示，是否發生法律效果而屬行政處分，司法院釋字第四二三號解釋有所闡明。．．．依此見解，行政機關對外所為表示是否行政處分，以其表示之內容，是否已直接對人民權利義務或法律上利益產生影響為判斷。．．．行政機關函知案件之聲請人，請其補具文件資料，以憑辦理之通知（補件通知），雖該補件通知，對被通知人而言，須為補件之行為，並且產生不依通知行事，可能會有不利結果之認知，但該補件之要求，乃係判斷聲請案件能否准駁之重要資訊之準備行為，亦即顯示該聲請案件尚在調查審核之程序，尚未為准駁，故該項補件通知，應屬觀念通知。本件經仔細核閱補正通知書，依主旨所載：「貴商號申請變更營業地址乙案，經核各單位意見如審核表，請依規定改正後，至本局第一科第十二號櫃台，辦理補正」，該補正通知書並無「逾期駁回」、「逾期銷案」甚或「不予核准」等意思表示，亦無補正之期間規定，依前開說明，本件原告在被告暫緩核准電玩證照申請情況下，至八十九年八月二十四日補正完畢，當然應屬「單純通知補件後續辦」之案件，被告及訴願決定機關以「新申請案」視之，適用新修正之「台北市土地使用分區管制規則」附條件允許使用之核准基準表，不僅曲解法律，更有明顯違法情事，應依法予以撤銷。
⒌本案因屬處理程序尚未終結之「單純通知補件後續辦」案件，自應依中央法規
標準法第十八條之規定，即「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」；查本申請案件，依新修正之台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核準基準表，審核為「不符規定」，然如依修正前法規審核則完全「符合規定」，且新法規並未廢除或禁止前所申請之事項，是本案件依前述，既為「單純補正後續辦」之案件，自應適用舊法規，而為核准原告申請營利事業擴大營業場所之變更登記。
⒍再依被告法規委員會八十九年十月十一日就本案件原告有關於台北市○○區○
○○路○○○號三樓之八三、八四、八六、八七、八八、九一至九五、一○○至一○三、一○九至一一四、一一七至一二○、六三至六八、七一至八十、四
五、四六、一二二、一二三號建築物，申請營利事業登記所在地變更經營電動玩具遊樂場，涉及台北市土地使用分區管制規則法令修正前後適用疑義乙案，提出意見如下：
⑴依台北市法規準則第十七條規定：「各機關受理人民申請許可案件適用市法
規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規」，先予敘明。
⑵本案於八十五年十二月三十一日申請所在地變更登記，因申請資料不全，被
告建設局於八十六年一月八日通知補正，唯申請人於八十九年八月二十四日始補正完畢，而本市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表第三十二組娛樂服務業之電動玩具店相關規定於八十九年四月二十六日修正發布施行（自000年0月0日生效），故本案係屬處理程序終結前，據以准許之法規有變更，依上開規定，原則上適用新法規，但舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。本案依貴局八十九年九月三十日簽見二說明觀之，八十九年四月二十六日修正前之舊法規對申請人較為有利，而修正後之新法規並未廢除或禁止所申請事項，故本案應適用八十九年四月二十六日修正前之舊法規。
⑶足見，原告之申請案既屬處理程序尚未終結之案件，參照中央法規標準法第
十八條、被告法規準則第十七條及被告法規委員會之意見，自應適用修正前之台北市土地使用分區管制規則辦理，殆無疑異。乃被告及訴願決定機關就原告之補正案，以新申請案視之，並據以適用修正後之台北市土地使用分區管制規則現行核准基準表第三十二組規定辦理，難認有據，應予撤銷該行政處分及訴願決定，以符權益。
⒎訴願機關另審認原告於八十七年四月二十日至八十八年四月十九日間申請停業
，迄今尚未獲准復業之事實與本案在法律上有關連性存在；惟經查原告八十八年一月六日申請營利事業復業登記乙案，被告於八十九年十二月十二日以台北市土地使用分區管制規則第九十五條之一：「本規則各使用分區之土地及建築物使用，市政府認為有發生違反環境保護法令或有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者，得禁止之」。而為否准原告另案復業之申請，該案業經訴願決定機關即經濟部於九十年七月十一日作成訴願決定「原處分撤銷，由被告於收受訴願決定書後二個月內重新審慎研議後，另為適法之處分。」被告在收受訴願決定書後，自知理虧，已核准原告「開智遊樂場」之復業登記，併予敘明。
⒏查台北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表第三十二組娛樂
服務業之電動玩具店相關規定，依八十五年二月八日（八五）府都二字第八五○○九六一二號函為「得於商二、商三、商四條件允許使用，其附條件為設置地點應臨接寬度十二公尺以上之道路且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等五○公尺以外，其距離以基地線起算。」八十九年四月二十六日府都二字第八九○三三七二二○○號函則修正為「得以商二、商三、商四附條件允許使用，其附條件為設置地點應臨接寬度三十公尺以上之道路且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一○○○公尺以外，其距離之計算以基地線起算。」；惟依被告都市發展局九十年三月十五日北市都二字第九○二○五五八一○○號函可知：「台北市第二、三、四種商業區目前尚無地點符合第三十二組：娛樂服務業之電動玩具店設置條件。」，故被告原行政處分公函以：「本案建築物基地面前道路寬僅為十二、七三公尺，小於規定之面前道路寬度（三十公尺以上），不符規定」為由，不准原告營利事業擴大營業場所變更登記，顯然強人所難，變相全面否准電動玩具店之設立或變更登記，依行政程序法第一百十一條第三款：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．三、內容對任何人均屬不能實現者。」及行政程序法第一百十條第四項：「無效之行政處分自始不生效力」之規定，則被告被告上開行政處分已屬「無效」之行政處分，自始不生效力，原告當然不受其拘束。
⒐又依電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定：「電子遊戲場業之營業場所，
應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」。本件原告經營之開智遊樂場完全符合上開規定，乃被告竟自行發布行政命令，在其前述「土地使用分區管制規則」中，規定：「電動玩具店設置地點應臨接寬度三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以外；其距離之計算以基地線起算」。以致於造成台北市無一電動遊藝場符合上開申請條件之情事，參諸憲法第一百七十二條：「命令與憲法或法律牴觸者無效」之規定，足見被告之前開行政命令既與電子遊戲場業管理條例牴觸，自屬無效，故被告逕依新修正之「台北市土地使用分區管制規則」第三十二組，否准原告之營利事業擴大營業場所變更登記申請，亦有未洽，經濟部訴願決定書不察，仍為相同之認定，均應依法撤銷，並核准原告之變更登記。
⒑按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但
第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟。前項情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請行政法院以裁定許第三人承當訴訟」，行政訴訟法第一百十條第一、二項定有明文。本件原原告林寶玉，業於九十一年六月十日將開智遊樂場轉讓予原告游輝照經營，並經被告於九十一年七月十一日核准，且於九十一年八月二十日發給電子遊戲場營業級別證，為此依首開規定，由原告游輝照承當本件訴訟，自為法之所許，核先敘明。
㈡被告主張之理由：
⒈按中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時
，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」營利事業統一發證辦法第四條、第六條、第八條分別規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」另都市計畫法第一條明定：「為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，特制定本法。」⒉參依前開營利事業統一發證辦法與都市計畫法第一條之規定，營利事業登記申
請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查都市計畫法令規範事項，著眼利益已擴至整體環境對人之影響，即應廣義將環境使用人及受環境使用影響者視為當事人。
⒊原原告林寶玉於八十五年十二月三十日申請開智遊樂場所在地變更登記（擴大
營業場所），經被告營利事業統一發證相關單位審查後有應補正事項，被告建設局據於八十六年一月八日檢還申請書件通知補正，原申請案件既已退還，被告並無案可再稽辦，此與單純通知補件後續辦之情形有異，且該次通知補正事由為缺漏申設地點相關建築物證明資料與原領營利事業登記證，上開應補證件均為得於一定期間申請並檢具齊備之補正事項，並非難以補正事由，惟原告遲至八十九年八月二十四日始申請補正，期間近四年，客觀言之，甚不合常理。且電子遊戲場業向為被告重視之行業，八十六年時更多方檢討管理該業之相關規定，可合理推論原告已知如未將其申請案送件補正，一定期間內相關管理規定將有所變動（電子遊戲場業於本市設置條件於八十八年七月五日始修訂），惟原告仍忽視自身權益，遲至八十九年始送件辦理補正。縱營利事業登記相關法規無明文規定補正期限，惟以其寓管理於登記之精神觀之，本案原告申請營利事業登記需補正事由為可補正，惟未於可預見之一定期間內補正完畢，該案件既經退還，無案可再稽辦，則其八十九年八月二十四日所送案件應視為新案審理。
⒋又「台北市土地使用分區管制規則」係依據「都市計畫法臺北市施行細則」第
二十六條之規定訂定，相關規定之立意即為都市計畫法第一條開宗明義所言「為改善居民生活環境」，以廣義當事人來看，新舊法規何者有利於當事人尚非定論下，本案因屬處理程序尚未終結之案件，應依中央法規標準法第十八條之規定，據以准許之法規有變更者，適用新法規。
⒌查電動玩具店於本市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別歸屬
第三十二組：娛樂服務業第五項（電動玩具店）得於本市第二、三、四種商業區臨接寬度三十公尺以上之道路，且距離公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以上之地點設置（其距離之計算以地界線起算）（原「臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表」業於九十一年三月十五日廢止，依九十一年三月十三日發布實施之「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准基準」，電動玩具店並應辦理社區參與。）。本案申請設立建築物面前道路寬度僅為十二、七三公尺，未符前揭規定，被告據依首揭營利事業統一發證辦法第八條之規定將申請案件退還原告，洵屬有據。
⒍復查原告九十年六月十八日提起訴願案經經濟部九十一年二月十九日經訴字第○九一○六一○三四四○號訴願決定訴願駁回在案。
⒎按最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）七十七年度判字第二
○五四號判決：「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」司法院釋字第四二三號解釋文：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符」營利事業統一發證辦法第四條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」第六條規定：「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。
三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五、其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」第八條規定：「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」第九條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」⒏次查電動玩具店於臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別
歸屬第三十二組娛樂服務業第五目（電動玩具店），依八十九年四月二十六日府都二字第八九○三三七二二○○號函修訂實施之臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表規定得於本市第二、三、四種商業區臨接寬度三十公尺以上之道路，且距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物第一千公尺以上之地點設置（其距離之計算以基地線起算）。原告質疑本市無符合上開規定之設置地點乙節，雖於第二、三、四種商業區無符合之地點，惟於本市都市計畫信義計劃地區細部計畫案（Ａ４、Ａ１５、Ａ２１、Ａ２２娛樂設施用地）、基隆河（中山橋至成美橋）附近地區細部計畫Ｂ１至Ｂ１○街廓（供娛樂健身、娛樂購物中心使用）與臺北車站特定區細部計畫Ｃ
１、Ｄ１街廓內皆有劃設容許設置第三十二組娛樂服務業第五目電動玩具店。尚非原告所云變相全面否准電動玩具店之申設；復查電子遊戲場業管理條例第八條第一款規定，電子遊戲場營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，本案被告依臺北市土地使用分區管制規則及相關之核准基準表審查結果，其申設建築物面臨道路寬度僅為十二‧七三公尺，未符前揭規定，據依首揭營利事業統一發證辦法第八條之規定將申請案件退還原告，洵屬有據。另查臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用之核准基準表規定，應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物第一千公尺以上，係符合電子遊戲場業管理條例第九條所訂電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之規定，並無原告所稱與該條例牴觸無效之爭議，復查開智遊樂場前經核准營利事業暫停營業登記，迄至九十一年六月十二日始獲被告核准營利事業復業登記，亦不生損害賠償問題。
理 由
一、原告起訴主張：原原告林寶玉係獨資商號開智遊樂場之負責人，於八十五年十二月三十日向被告申請開智遊樂場所在地變更登記，案經被告以系爭補正通知書檢還原申請書件通知須補正「請檢附原營利證且申請項目須辦理使照用途變更」及「原領執照」，原原告於八十九年八月二十四日送件補正，案經被告以新申請案件處理，並認不符八十九年四月二十六日修正之台北市土地使用分區管制規則之規定，以九十年函復檢還原申請案全卷通知補正，迄未獲准，為此提起本件訴訟，請求如聲明所示，原原告林寶玉於九十一年六月十日訴訟繫屬中將該商號轉讓原告經營，並經被告於同年七月十一日核准完成變更登記，且經鈞院裁定准由原告承當訴訟等語。
二、被告則以：原原告申請營利事業登記需補正事由為可補正，惟未於可預見之一定期間內補正完畢，該案件既經退還，無案可辦，則其八十九年八月二十四日所送案件應視為新案審理，本件申請設立建築物面前道路寬度僅為十二、七三公尺，未符八十九年四月二十六日修正之台北市土地使用分區管制規則之規定，被告乃依營利事業統一發證辦法第八條之規定將申請案件退還原原告，洵屬有據等語置辯。
三、本件兩造不爭之原原告係獨資商號開智遊樂場之負責人，於八十五年十二月三十日向被告申請開智遊樂場所在地變更登記，案經被告以系爭補正通知書檢還原申請書件通知須補正，原原告於八十九年八月二十四日再送件，經被告以新申請案件處理，並認不符八十九年四月二十六日修正之台北市土地使用分區管制規則之規定，以九十年函復檢還原申請案全卷通知補正，迄未獲准，原原告於九十一年六月十日訴訟繫屬中將該商號轉讓原告經營，並經被告於同年七月十一日核准完成變更登記，且經本院裁定准由原告承當訴訟等情，有台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審核表、系爭補正通知書、營利事業統一發證變更登記申請書、被告九十年函復、轉讓契約書、台北市政府營利事業登記證、原原告同意書附卷可稽，堪信為真實。是本件之爭執，厥在於系爭補正通知書其性質如何？是否已生終結行政程序之效力？中央法規標準法第十八條但書所稱之當事人為誰？
四、經查：㈠按商業登記法第八條第一項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：一、
名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。」第十四條第一項：「登記事項有變更時，：：：，應於十五日內申請為變更登記。」第二十條規定：「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」第二十一條規定：「主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」第二十二條規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至發證之日止，直轄市及市不得逾十五日，縣不得逾二十日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」次按該法於九十一年二月六日修正公布刪除第二十條，並修正第二十二條為：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，惟依該法第四十一條第二項之規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，是現行商業登記仍採統一發證制度，合先敘明。
㈡又按八十二年一月二十日行政院修正發布之營利事業統一發證辦法第六條規定：
「申請登記案件未經核准者，綜合辦理之工商業務單位應敘明理由，將原案及所繳規費退還，並以副本抄送各主管單位。」第七條規定：「直轄市政府或縣（市）政府應於商業登記法第二十二條所定期間內，將營利事業登記案件辦理完竣。
前項期間，包括各主管單位之審核時間。申請登記案件經通知補正者，其補正之期間，不算入第一項期間內。」上開規定經行政院於八十六年十月八日修正發布為第八條：「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案及所繳規費退還。」及第九條：「直轄市政府或縣（市）政府應於商業登記法第二十二條所定期間內，將營利事業登記案件辦理完竣。
前項期間，包括各主管單位之審核時間。申請登記案件經通知補正者，其補正之期間，不算入第一項期間內。」，由前揭商業登記法及營利事業統一發證辦法之規定可知，主管機關對於商業登記之申請，應為准駁之處理，其未經核准者，應敘明否准之理由；至主管機關認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，俟補正結果再為前開准駁之處理。
㈢人民向行政機關提出作成行政處分之申請，在程序法上，此一申請促使行政機關
開始行政程序。而該行政程序之目的，既在於作成行政處分，則行政機關如已作成行政處分，無論對相對人為核准或駁回之決定通知相對人，則行政程序即告終結，另申請人如撤回其申請或為其他了結本案之聲明，亦可認行政程序終結。易言之，除上開情形之外，行政程序並未終結，行政機關有續為處理之義務。
㈣查本件系爭補正通知書僅謂：「貴商號申請變更營業地址乙案，經核各單位意見
如審核表，請依規定改正後，至本局第一科第十二號櫃台，辦理補正」等語，遍觀全補正通知書，並無不予核准之類似文義，亦無補正之期限，更無逾期駁回或逾期銷案等文字，依前揭之說明，該申請所在地變更事件難謂已終結。
㈤就此被告抗辯援引司法院釋字第四二三號解釋文：「行政機關行使公權力，就特
定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符」為據，惟查司法院釋字第四二三號解釋之作成，旨在保障人民於遭受行政機關於基於干涉行政所為之侵益行政行為時，得享有憲法上之訴願及行政訴訟權，與本件怠於作成准駁之行政處分之情形有間，且該解釋係對於行政機關所為已有發生法律效果之行政處分而為之解釋，與本件僅發生補正通知事實行為，迥然有別，二者不能混為一談，被告此一抗辯尚非可採。
㈥申言之，行政行為之內容應明確，且應以誠實信用之方法為之，此觀之行政程序
法第五條及第八條前段自明，且該明確性原則與誠實信用原則皆為法治國所服膺之行政法上一般法律原則，並不因行政程序法公布施行與否，而異其拘束行政機關之效力。本件被告於八十五年十二月十五日受理系爭申請時，既認該申請有於法不合之處，其不採取作成明確載有駁回意旨之行政處分並終結行政程序之作法，而迂迴以無限期補正之方式退件，以迴避行政爭訟制度對其可能之監督，則自不能容被告於事後抗辯該補正通知書屬否准行政處分之性質，行政程序早已終結云云。
㈦同理，被告九十年函復主旨欄僅謂：「貴商號申請營利事業遷址變更營業登記（
擴大營業場所）乙案，請依說明二通知事項改正後，併原申請案全卷至台北市商業管理處第十一號櫃台辦理補正」等語，說明欄亦僅謂：「本案本府營利事業統一發證相關單位審核意見如下：工務局建築管理處：經查八十九年四月二十六日新修正之『台北市土地使用分區管制規則』第三十二組：娛樂服務業㈤項電動玩具店之核准條件為設置地點應臨接三十公尺以上之道路，且應距離學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等一千公尺以上；其距離之計算以基地線起算。
本案建築物基地面前道路寬僅為十二．七三公尺，小於規定之面前道路寬度（三十公尺以上），不符規定。」同以無限期補正、不為准駁之方式處理，依前揭之說明，本院亦認其與系爭補正通知書均尚非屬行政處分，易言之，本院認系爭申請之行政程序至今均尚未終結。
㈧末按中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時
，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」是行政機關於受理人民申請許可案件，於程序終結前遇有法規變更時，應就新舊法規為比較，依從新從優之原則為適用。至上開條文但書所稱之當事人為何人？按本件既係營利事業所在地變更案件，其當事人自僅有申請人一人，至被告抗辯本件應著眼於整體環境對居民之影響一節，固非無見，惟此屬公益之考量，乃另一問題，尚不能與中央法規標準法第十八條所要求之從新從優原則混為一談。
五、綜上所述，系爭補正通知書性質上非否准之行政處分，原告於八十五年十二月三十日所為所在地變更登記申請之行政程序並未終結，原告於八十九年八月二十四日補正前，既亦未經被告另以行政處分駁回前開申請，被告將原告之補正依另一行政程序處理之，且未正確適用中央法規標準法第十八條之規定，其法律見解均有違誤。訴願決定就不具行政處分之被告九十年函復為實體審理，且未就被告前開違誤予以糾正，亦有不合，原告訴請撤銷訴願決定，其理由雖不盡相同，惟其結論則無二致，應予准許。至原告所指為原處分之被告九十年函復，其並非否准之行政處分，且按課予義務訴訟，依行政訴訟法第五條第一項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」之規定，其擬排除之違法狀態係指行政機關怠於作成行政處分，而不以撤銷已作成之否准行政處分為必要，故原告訴之聲明雖有撤銷被告九十年函復之請求，惟其既非訴訟標的，本院無庸就此部分之請求為裁判，合此敘明。再按行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作決定，行政訴訟法第二百條第四款定有明文。本件關於正確適用中央法規標準法第十八條之後，應適用新法規或舊法規，原告是否合於該應適用之法規之規定，被告均尚未實質審查，是本件事證尚未臻明確，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依上開之規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
法院書記官 鄭 聚 恩