臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二二七一號
原 告 筌翔國際有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 戊○○複代 理 人 俞昌瑋律師訴訟代理人 李世章律師複代 理 人 許曉怡律師訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 荷蘭商．莫西斯有限
公司 藍三號(Mercis代 表 人 Ｍ．Ａ．Ｍ．克
(M.A.M
送達代收人 乙○○律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月十八日經訴字第○九一○六一○八○九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十八年四月三十日以「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第九○五六四五號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之申請評定，並檢具註冊第四六六七二八號「device mark NIJNTJE」 商標（以下簡稱據以評定商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十一年一月二十四日中台評字第九○○三八○號商標評定書為系爭第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第九六○七六○號及第九六○七六一號商標應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成近似？有無違反系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款之規定？
一、原告陳述：
１、「相同或近似他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者不得申請註冊」商標法第三十七條第七款固有明文。惟此條規定之適用，以兩商標構成近似為限；所謂商標近似者，其判斷應就兩造商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞（改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）；意即判斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣，視其實際情形，各就其通體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即無近似可言。其理論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性；苟兩造商標無「混同之意圖」，而依消費之認知程度或消費者習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，自無從發生近似之問題。復按「判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似，係指商標文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言。」改制前行政法院七十八年度判字第二三三四號判決著有明文。而所謂「著名商標」係指商標因投入大量人力物力財力加以推廣宣傳，而為社會相關大眾所熟知獲致好評並享有相當之知名度，因而達到著名之程度而言。
２、凡十二生肖「鼠、牛、虎、兔、龍、蛇、馬、羊、猴、雞、狗、豬」等均為人所熟知，其素材取自自然界常見牲畜，以該等素材設計商標圖樣極為普遍，自不宜由一人獨占專用某一素材為商標，而排斥其他人以可區別之設計註冊為商標使用，使此一獨占非但造成自然界有限素材之減少，亦影響市場自由競爭。本件兩造商標固均以擬人化之兔子造型作為圖形主要部分，然不能因此即有先入為主之意識為導向認為二者自有易生同一系列產品之聯想，縱令有圖形取材相同，亦應以二者之設計、寓目印象並以有普通知識經驗之購買人，於購買時所施以普通所用注意之角度予以判斷是否會因此而聯想到另一商標，而致不能辨別或有混同誤認之虞。此有以下數則判例要旨可證：
⑴、改制前行政法院曾於六十七年度判字第二八四號判決明指：「前者為『兩隻雞』
後者為一隻雞之含義，其文字之外觀、排列、意義顯然有異，是購買者以普通之注意力，即可分別為不同商標之產品，異時異地隔離觀察並無混同誤認之虞」而認定兩隻雞與一隻雞非屬構成近似。
⑵、同樣之案例亦出現在被告所核發之中台異字第七二一一九六號商標異議審定書之
中，在該案中被告亦採相同之見解，認定第二一九九七八號兩隻雞之圖形與第一五○○六二號一隻雞之圖形不構成近似。
⑶、被告又曾於中台異字第七二四六一號商標異議審定書認定一隻蝴蝶與三隻蝴蝶不構成近似。
⑷、中台評字第七四五一四號商標評定書認定兩隻象與一隻象不構成近似。
⑸、認定註冊第一一二三一○號「雙貓」商標與註冊第一七一二九五號「黑貓」商標不構成近似，而得併存註冊。
⑹、揆諸上開案例，應可確認此等雞、貓、兔、狗、象．．．等自然界習見之生物，
因為此等動物均有一定之外型與特徵，故以此作為商品之標識時，不論係以寫實的手法、抽象的意涵甚或卡通的技巧去表現，縱使消費者在驟然一瞥間，亦可清楚區辨，絕非屬近似之商標。因此，此種案情皆早已認定為不構成近似，而本件一隻兔與兩隻兔之案情與該等案情類似，理應認定為不構成近似，但被告竟因有共通之外型與特徵，即認為「構圖意匠及外觀極相彷彿．．．」或「構圖意匠相彷彿．．．自易生同一系列產品之聯想，．．．應屬近似之商標」；況且，原告系爭商標之整體圖樣並非一隻兔，而是兩隻兔子，且含有經過特殊設計圖形化之英文「gini Rabbit」 及下置隸書字體之中文「吉妮兔」，因此，兩造商標不論以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，皆應不構成近似，方為正辦；足證訴願決定維持原處分之主觀意識審辦，遽而認定本件一隻兔與兩隻兔為近似之商標，尤屬不當。
３、苟兩商標之外觀、意匠、觀念分別顯然，不致使人產生混同誤認之虞者，縱兩商標圖案有部分相同或近似，亦難指為相同或近似之商標，觀念近似係指商標之文字或圖形、記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言。分別為改制前行政法院七十六年度判字第五一六號及七十六年度判字第一八○四號判決所載，經查本件兩造固均以抽象之兔子造型為商標圖樣之主要部分，惟據以評定「device mark NIJNTJE」 商標圖樣，其兔子圖形，為尖耳、小眼睛、無鼻、「Ｘ」形之嘴、表情刻板木訥之造型；被評定註冊第00000000號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標，則為繪有兩隻兔子，圓耳、眼睛靈活甜美「○」、橢圓形鼻子「O」 、櫻桃小嘴、潔白的膚色、穿著無領無袖之小肚兜、活潑可愛造型，其兩隻兔子左耳際尚繪有頭花之簪飾，已可見二者在外觀上之差異；況再就整體圖形比較以觀，依被評定商標兔子圖形，繪有花朵形之頭飾「 」，且中文「吉妮兔」是針對女性之稱呼，凡此在一般人之視覺感官作用所得之心理印象，予人以女性溫柔婉約之感；因此星報記者於該報九十年三月三十日第十六版亦將「吉妮兔」報導為本土兔女郎，至據以評定商標之兔子，依其圖形表現所予人之印象，則儼然具有男性、陽剛之氣，二者在性別上予人之認知即有明顯之不同，就此二者構圖意匠迥然有別。原處分書謂二者「均係以細線條勾勒正面立姿，頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖」云云，殊不知，線條之粗細，乃使用畫筆規格所致，至關於正面立姿、頭大身小，甚至關於豎直長耳之兔子基本造型等，乃一般繪圖或卡通繪圖者所使用之共通表現手法，綜觀目前市場所呈現之知名卡通造型，不論是「米老鼠」、「HELLO KITTY」 、「史奴比」，無不以擬人化做為其卡通造型之特色，在在說明擬人化之造型為卡通之趨勢，否則為何在「獅子王」之卡通片所有的動物都會講話，甚至「迷你豬」還會思考，諸如此類擬人化之卡通不勝枚舉，不得以此執為判定有否抄襲或外觀、觀念近似與否之標準。復本於一般具有普通知識經驗消費者之認知，除非其圖樣均係出於同一本或同一系列漫畫書冊內容之角色，否則絕無有消費者會產生「同一系列產品之聯想」。
４、判斷兩商標之間是否構成近似商標，應就商標的音、形、意加以綜合觀察，並以是否易引起消費者混淆而導致誤認購買為判斷基礎。不得就整體商標中，極小部分相同或近似而謂兩商標近似，置其他部分而不顧，否則其判斷即屬率斷，難謂允當。本件系爭商標係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及「 」圖形上下排列聯合式圖形所組成，三者之間互有關連，且成一貫性，均以「gini Rabbit」為主軸，中文「吉妮兔」為其譯音，「 」圖形為其觀念之圖形化。
其商標所欲表彰之意涵極為強烈及顯明。但觀之據以評定商標，僅為一單純之「
」圖形，該圖形無以名之，商標圖樣上亦無任何中文或外文予以引導，二者構圖之簡繁、意匠、布局，觀念迥然有別，況且以「兔子」為設計之圖形，不外乎以耳朵做為設計之重點，以動物為例，大象以鼻子為特徵，長頸鹿以脖子為特徵，馬以其長臉為特徵。再以人為例，人類之外觀形體皆是如此，其中又分黃種人、白種人、黑人及印地安人，皆因各有其臉型輪廓、外觀特徵加上姓名等之用以區別，斷不能因人之形體相像就認為近似，人類是如此，動物造型亦是如此，因此就其外觀所表現之意義予人整體印象感顯有差異，自不致引起混同誤認之虞。
５、被告於八十九年六月十六日於第十四類商品同時審定核准公告原告及參加人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，且該日尚有日商．三麗鷗股份有限公司之兔子商標圖樣「DAISY & CORO + device」 同時於第十四類商品審定核准公告（在原告申請註冊系爭商標圖樣之後才申請），且由商標公報之黑白圖樣及彩色圖樣比較，足見三者雖均是兔子卡通造型，然創意各有不同，尤三者均經審定核准公告，更加證明被告之商標審查員均認為本件系爭被評定商標圖樣與參加人據以評定之商標圖樣，並不構成近似而分別准予註冊。再佐以原告委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院（同時也載明其為是臺灣高等法院及各級地方法院指定或囑託之鑑定機構）九十年三月十九日出具之「device mark NIJNTJE 與 GiniRabbit商標權市場調查研究報告書」，該報告書係以「施以普通注意原則」、「異時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為調查方式，向一般消費者進行商標市場調查，其中就本件被評定商標與據以評定之商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到甲商標與乙商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產之產品」項目上，有高達百分之六十二點六的受訪者認為不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到甲商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起乙商標」項目上，有高達百分之六十七點六的受訪者認為不會。其市調之結果與被告原審查科審查員之意見相同，然被告處理本件評定案時卻為相反矛盾之認定，顯見本件兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，確有難以審認之處，依改制前行政法院七十年度判字第三三七號判決意旨：「兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，尤有就市場實際交易情形為相當調查之必要，乃被告機關未派員就市場實際交易情形為相當調查以前，遽認為兩商標要難謂非近似，並遽以為系爭商標之註冊應作為無效之評決，自嫌率斷。」被告應就市場實際情形為相當調查之必要，卻未自為市場調查，而作出前後相反之審認顯有不當。然訴願決定機關對上述證據資料未深入究查，罔顧原告之權益，僅草率認為此市場調查之鑑定乃為原告單方面委託，其偏頗且狹隘，未就原告商標實體研判，令原告難以甘服。另依九十二年四月二十九日修正通過之商標法第四十三條規定：「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。」、「商標專責機關應予異議人或商標權人就市場調查報告陳述意見之機會。」、「商標專責機關應就當事人陳述之意見及市場調查報告結果綜合判斷之。」可見我國之商標立法亦有客觀化之傾向。企盼上述原告所提出之依據客觀之調查方法所得之結果，能夠獲得本院之採納，俾引導我國商標實務混淆之虞認定之標準，邁向合理化、客觀化之正確道路。
６、最高行政法院九十一年判字第六一五號判決針對「兔子」商標評定事件所為判決要旨謂：「系爭商標圖樣上之圖形，係由簡單線條勾勒出類似兔耳之抽象設計圖，與據以評定商標及服務標章圖樣為完整之兔子頭且頸繫領結圖形相較，整體構圖意匠顯有差異，予人寓目印象繁簡有別，系爭商標圖樣復有外文 VENARO SANDRO可資區辨，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上無使人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。」可見二商標「整體構圖意匠顯有差異，予人寓目印象繁簡有別，系爭商標圖樣復有外文可資區辨，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上無使人產生混同誤認之虞」即應非屬近似之商標。該判決理由更明白指出：
⑴、兔子為自然界動物，只要兩商標異時異地隔離觀察，一般消費者可得繁簡有別之印象，即認無混同誤認之虞。
⑵、兩商標細微處比對之結果，不能據以認定兩商標因而近似。
⑶、對於著名商標之保護範圍並非漫無限界，不能因兩商標圖樣均為自然界動物之兔子，即有引起消費者之聯想。
⑷、以兔子為設計主體做為商標圖樣一部分申准註冊者，所在多有，如兩商標兔子圖形仍有不同形態，不能概認為相同或近似。
７、本件兩造商標同為「兔子圖形」之爭，以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，皆應不構成近似，已如前所述。茲再以前項所揭判決理由意旨檢視本件論述如下：
⑴、兩造商標圖樣異時異地、隔離觀察，整體之構圖意匠有極大之差異，如系爭商標
之兔子為兩隻，據以評定商標之兔子為一隻；耳朵一為圓弧狀，並在左耳際配戴有不同花樣頭花之簪飾，一為尖錐狀，在耳朵上沒有配戴任何頭花；眼睛一為含有睫毛之大圓眼，一為無睫毛僅為點狀式之小眼；鼻子一為橢圓形鼻，一為無鼻；嘴巴一為圓點嘴形，一為「Ｘ」嘴形；服裝一為無領無袖之小肚兜，一為有領連身洋裝；雙手一為側張狀，一為內收狀；面部表情一為活潑可愛之模樣，一為刻板木訥之模樣；且系爭商標圖樣除有兩隻兔子圖形之外，並復有經特殊設計圖形化之外文及中文可資區辨。因此，本件兩商標於異時異地隔離觀察，予人寓目印象有繁簡之差別，不宜細加比對即據認兩商標近似。
⑵、國內外對於著名商標之保護範圍並非漫無界限。由以下中國大陸工商行政管理局
之認定及其他被告核准併存註冊之兔子圖形商標可證，以兔子為設計主體做為商標圖樣一部分申准註冊者，所在多有，不能概認為相同或近似：
①、在中國大陸地區，本件參加人以與本件相同之據以異議商標（即國際註冊第六五
○五六四號「圖形」商標）對本件原告指定使用在第十六類、第十八類及第二十五類商品之「GINI RABBIT 及圖」商標異議，業經國家工商行政管理局總局商標局以（2002）商標異字第○○七一六、○○七一七、○○七一八號商標異議裁定書裁定兩商標並未構成使用在類似商品的近似商標，其理由為「被異議商標的圖形為一打電話的兔子，異議人商標為一呈站立姿勢的兔子造型，兩商標圖形主題有所區別。被異議商標中的兔子頭部還飾以一朵『小花』，在嘴巴和衣著等方面與異議人商標也存在區別，從而使該商標的圖形部分在外觀上與異議人『圖形』商標沒有構成近似。而且，被異議商標還包含文字『 GINI RABBIT 』，使其與異議人商標在整體外觀和呼叫上明顯有別。」由此案例可證，以兔子為設計主體之兩商標在中國大陸官方被認定確為不近似。
②、查閱被告商標註冊資料，以兔子為設計主體作為圖樣之一部分於各類商品中併存
註冊者，所在多有，除前已檢呈證據資料證明之外，茲再檢呈屬於第九類商品併存註冊者，有註冊第九七○四六五號「v.v.rabbit維維兔& Device」商標、註冊第八八九三四五號「Pinky Rabbit及圖」商標及註冊第七四五一一五號「PETERRABBIT & Device」 商標等公告資料為憑。可見被告原本即認為以兔子為設計主體之兩商標不能因均為自然界動物之兔子，即有引起消費者之聯想，而兩商標兔子圖形有不同形態時，不能概認為相同或近似，此亦符合前揭判決意旨之所釋。
③、原告系爭商標於國外各類商標之申請中，已取得中國大陸、日本、新加坡、歐盟
、韓國、馬來西亞、泰國等地商標專用權，並已取得美國、韓國、香港、新加坡、菲律賓、印尼等地區商標公告，在國外上開地區中，可以看出本件兩造商標在中國大陸、日本等臨近地區或歐盟國家有併存註冊之情形，可見兩商標有可區別，並非屬近似商標。
⑶、由上可證，本件案情與前揭判決之案情極為類似，依據該判決意旨所釋，本件兩
造商標應非屬近似之商標，訴願決定及原處分均未注意及此，即遽而認定為「構圖意匠及外觀極相彷彿．．．」或「構圖意匠相彷彿．．．自易生同一系列產品之聯想．．．應屬近似之商標」，其認事用法，顯有違誤。
８、訴願決定維持原處分指稱：「所檢附之系爭商標使用及廣告行銷等證據資料，大都在系爭商標申請註冊日（八十八年四月三十日）之後，尚不足以證明系爭商標申請註冊當時，業經廣泛使用已為消費者所熟知，而無使商品購買人與據以評定商標產生混淆誤認之虞」云云，顯有舉證責任錯置之失。按商標法第三十七條第七款所謂著名商標之規定，係由二十四年修正公布之商標法第二條第四段後段：「有可欺罔公眾之虞者，不得作為商標申請註冊」演進而來，當時司法院二十六年一月七日院字第一六一一號解釋：「襲用他人夙著盛譽之註冊商標，使用於非同一商品，如其性質相同或近似，易使人誤認其商品為他人出品而購買者，即屬欺罔公眾之一種。」可見主張襲用者，須自我舉證已有「夙著盛譽之註冊商標」存在。爾後各年修正公布之商標法，將欺罔公眾之規定，由限定於襲用他人夙著盛譽之「國內註冊商標」，逐漸放寬至知名商標不以在國內有註冊商標為限，但仍必須有「國外註冊商標」存在，再演進至不以有襲用之故意為前提，亦即現今適用之商標法第三十七條第七款，準此，本法之審查原則仍應參考詳究原立法意旨及目的。因此，觀諸我國歷年來對著名商標保護立法之演進，均係將「夙著稱譽商標」之舉證責任加諸於自稱知名商標者，而非被指稱與「夙著稱譽」商標近似者，即便主張他人與已身之商標近似，亦應以有「夙著稱譽」之商標存在為前提。是故，商標主管機關於判斷是否構成「著名」商標時，係以被指稱近似之商標申請日為判斷之時點，亦即，在近似商標申請註冊時，所主張之商標已於國內或國外存在，並且已然「著名」；此乃審查員諸公於判斷是否有本法適用時，往往求諸於系爭商標申請日時點之緣由，茍自稱著名商標者所提出之使用證據資料顯示該商標於系爭商標申請日以前已然著名，則本條方有適用餘地。職是之故，系爭商標申請日以前使用證據資料係用以舉證其著名之事實，非與系爭商標比較孰為有名，亦不得據該申請日以前使用證據資料以為駁斥系爭商標未於其「申請日以前廣泛使用」，或執以稱系爭商標未於「申請註冊當時，已為消費者所熟知」等等；況且，系爭商標申請日以前使用證據之舉證，應歸屬於主張著名商標之人，而非系爭商標所有人。訴願決定維持原處分，顯有舉證責任錯置之失，不僅如此，被告誤認舉證之目的，暗示原告及公眾「未申請註冊即需使用」之意思，實違背我國商標體系，亦有違商標專用權保護之精神，被告之處分及訴願決定機關之決定均誤認錯用，顯有違誤。
９、本件評定申請案所附之證物多為日文資料及在各國註冊憑證，其在國內除售貨發票及商品型錄之外，鮮有廣告促銷之證據，且其售貨發票金額均不大，售貨對象僅「昌興」、「佳比」及「三琪」三家毫無知名度之公司，與被告所頒訂之「著名商標或標章認定要點」所定之情節並不符合，其所提之證據客觀上並不足以認定該商標已廣為消費者所普遍認知，被告率而認定據以評定商標為著名商標亦有不當。
、反之，原告自七十三年成立以來，戮力自創品牌，設計更新款更美觀之圖形以提昇國人之競爭力，如「棒棒貓 Bon Bon Cat」系列，並為廣大消費者所喜愛。適逢八十八年為兔年，因此，於八十七年即做市調並廣納各界建議，以兔子為主軸設計合國人喜愛之標誌。
、原告就「gini Rabbit 吉妮兔」之造型歷經無數次之修改及創意設計，於八十七年大致完成設計並據為商標之申請；並有相關使用，大量內、外銷售事證如下：①「gini Bar」三十八組圖形及字體造型。②「gini Rabbit 吉妮兔」運用於相關產品之型錄。③國內各類商標之申請。④「Gifts & Hiseware」雜誌、「文教禮品」採購年鑑之廣告。⑤外銷之訂單及出貨憑證。外銷日本、香港、大陸、馬來西亞、新加坡、印尼、泰國、印度、菲律賓等地，證明原告產品已大量外銷。⑥台灣各地銷貨證明。三商百貨、屈臣氏、金石堂、新學友、久大、豪益、高峰、萬家福等。⑦著作權授權契約書。⑧同樣以兔子造型經被告核准審定之商標公報影本九份，其中尤其審定第00000000號之「Miffy 及圖」更為相似。
⑨禮品世界六月號及九月號雜誌影本，六月號刊登「多尼兔」與據以評定商標更為接近，業經註冊在案，並有專文介紹原告自創品牌之報導。⑩西元一九九九年及西元二○○○年外貿協會 GIFT WARE國外廣告雜誌影本二份，證明原告產品已達世界知名度。⑪三商百貨及新學友等大型量販店促銷海報。⑫市場上現在銷售兔子造型之產品目錄七頁，證明圖形近似並非商標近似。⑬系爭商標已取得中國大陸、日本、新加坡、韓國、泰國商標專用權，並已向美國、歐盟、印尼、馬來西亞、香港等地區申請註冊中。
、原告除大量使用「gini Rabbit 吉妮兔」商標在市場流通外，更積極投入公益活動，由下列事項可以證明系爭商標已深受消費者（尤其兒童）喜愛，且已成為著名品牌，在文具禮品、玩具市場已與世界知名品牌齊名，且更具競爭力：①喜憨兒文教基金會及兒童福利聯盟文教基金會與原告合作舉辦吉妮兔幸福天使活動，原告出產之吉妮兔絨毛玩具及存錢筒銷售業績百分之十捐助此兩基金會，並由原告授權喜憨兒製作吉妮兔蛋糕銷售，此有活動海報可佐。②國內各大平面報紙報導原告與國內兩大兒童基金會合辦之公益義賣捐款活動。③此項公益活動由藝人賈靜雯擔任代言人，呼籲社會大眾踴躍參與愛心認購活動，各大電視新聞媒體均有報導相關活動，有相片為憑。④西元二○○一年四月號「禮品世界雜誌」封面專題報導「吉妮兔」商標第九十八頁至第一○一頁。⑤民生報於九十年四月十二日在消費版大幅報導世界各國各式知名兔子玩偶，其中包含吉妮兔及據爭之米飛兔一同刊登報導，並簡介其造型及圖樣比較。⑥由被告審查核准系爭商標「吉妮兔」、「米飛兔」，同時刊登於八十九年六月十六日之商標公報。⑦尤「吉妮兔」尚獲選為西元二○○二年臺灣文具、禮品精品展示會之吉祥物。
、另於九十一年二月八日由台北市電腦公會於世貿中心為「陽光基金會」舉行的義賣活動。「吉妮兔受邀參與活動表演及現場義賣，會中並且在特別來賓立法委員章孝嚴夫婦，立法委員羅文嘉先生，立法委員李永萍小姐共同為吉妮兔造型撲滿簽名助義賣，呼籲社會大眾發揮愛心踴躍認購，為陽光基金會募集更多會費。更見於原告除致力自創品牌之經營外，不忘於回饋社會，注入愛心輸送到需要幫助的人，「吉妮兔」之親和力及可愛的造型已深入小朋友世界更引為風潮，這豈是「MIFFY」（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」所及，更遑論「MIFFY」 （米飛兔）對台灣社會未做何種貢獻及回饋，若本院使本件未能獲得公正、公平之審酌，則不僅為原告之損失，也是社會之損失，更扼殺了台灣企業自創品牌之生機及空間。
、現今媒體報導及資訊快速傳播的時代，商標使用時間雖短，但會因廣泛、大量且不間斷的使用，而加強其識別性，故一廣泛、大量使用之商標在一般消費者心目中自然形成強烈之可區別性及識別性，而不致與其他商標產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標自八十七年創用至今，以其所標榜之商品不斷戮力於國內外市場創造業績，在原告廣泛、大量且不間斷之使用下，在國內外之宣傳廣告及其商標商品之銷售量已有可觀之成果，從而得以在消費者心目中與參加人商標產生區隔，除前已檢呈系爭商標所有商品於八十八年起陸續在國內、國外之市場上廣泛宣傳、大量銷售之事證資料之外，茲再檢呈下列資料證明：
⑴、西元一九九九年至西元二○○二年止於三商百貨、屈臣氏、大阪百貨、寶雅生活
館、萬家福、薇多郵購中心、久大文具行、高峰生活百貨及新光三越百貨等大型連鎖店之促銷海報或商品型錄共計影本三十四張。
⑵、禮品世界雜誌廣告影本，如西元一九九九年四月號、六月號，西元二○○○年八
月號、九月號及西元二○○一年一月號。（其中在西元二○○一年一月號就「2001國際授權商品博覽會」之內容中含有本件兩造商標之特別介紹）。
⑶、西元二○○二年六月出版之文教世界禮品採購年鑑之廣告影本。
⑷、系爭商標於八十八年至九十一年在國內銷貨單影本，如有三商百貨、寶雅國際、
美華泰飾品進口百貨、久大、屈臣氏、高峰、萬家福、佑誠圖書（金玉堂文具批發廣場）等大型連鎖店共計二六三張（每張有兩份銷貨單）。
⑸、八十八年、八十九年、九十年及九十一年一月至六月份之系爭商標商品進銷存統
計表共計三十六頁。（其上「淨銷金額」八十八年全年超過新台幣（以下同）四千九百萬元、八十九年及九十年之全年均超過七千二百萬元、九十一年一月至六月份近三千萬元）。
⑹、八十八年至九十年之營利事業所得稅結算申報書及九十一年一月至六月份之營業
人銷售額與稅額申報書共計影本六張。（以資證明原告係合法經營銷售商標商品）。
⑺、西元一九九九年至西元二○○二年系爭商標產品在香港、大阪、米蘭、法蘭克福、莫斯科、台北、上海等地區參展之證明文件共計影本十四張。
⑻、綜上事證資料，足證原告系爭商標自創用迄今，無論在國內或國外均已廣泛宣傳
、廣泛行銷，其「淨銷金額」僅文具類就相當龐大（尚未含括其他授權商品的金額），其間經過廣泛、大量且不間斷的使用，時間雖短，但確已加強其識別性，使得消費者於購買時能清楚分辨何者為「米飛兔」、何者為「吉妮兔」，消費者施以普通所用之注意，絕不致相互聯想，而發生不能辨別或有混同誤認之虞之情形，兩商標應不構成近似。
、基於「個案審查原則」，商標法上混淆的判斷先例，對於系爭後案之具體認定，應無任何拘束力：
按商標近似之判斷原則應包括：⑴通體觀察原則；⑵比較主要部份原則；⑶隔離觀察原則及⑷個案審查原則。所謂個案審查原則，係指在商標是否近似之判斷上，由於商標使用之外觀、觀念甚至讀音，以及商標之標識力、商品及相關大眾之特性均有不同。換言之，上述諸端對於處於不同時代並受到不同時尚影響之相關大眾而言，並不是一成不變的。因此並不適合直接援引舊有案例證明系爭商標是否近似。故個案審查原則係混淆之虞認定上普遍承認的原則，本件被告辯稱相關案件在本院已有八十九年訴字第一三四九號判決可資參考。然依據上述個案審查原則觀之，被告執此爭執，洵屬無理。況該個案已由原告聲請再審，刻正由最高行政法院審理中。
、綜上所述，本件商標之圖樣「gini Rabbit吉妮兔」由於設計新穎、造型甜美，為國人及外國地區消費者之喜歡，因而在市場上大受歡迎，在在證明為一國人難得成功之自創品牌。從品名之指定或內外銷貨之憑證宣傳廣告等均以「gini Rab
bit 吉妮兔」為指標。系爭商標業經廣泛使用，儼然已成為眾所週知之著名商標，確已足與參加人「米飛兔」商標商品相區別，故按前揭改制前行政法院、最高行政法院判決及相同或類似案例之所示，本件兩造商標圖樣並無產生混同誤認之虞，應認定為不構成近似，應無違商標法第三十七條第七款之規定。詎原處分及訴願決定不究原告所提出之諸多證據，僅以兩造商標中均有直立兔子的設計，即謂屬近似商標、如此將造成僅有參加人才可使用兔子圖樣為商標，形成市場上嚴重之壟斷。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
２、本件註冊第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gi
ni Rabbit」 、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以評定之「device mark NIJNTJE」 商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」 與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，前經被告中台異字第八八七五八一號商標異議審定書論明在案。
３、依參加人檢送之證據資料影本觀之，參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、皮包、鑰匙包、小錢包、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、愛爾蘭、法國、義大利、葡萄牙、西班牙、瑞典、德國、大陸、捷克、俄羅斯、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第八三一一九七、八五一九七四、八四五八七九、八四○七二七、四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八、八七○○一一號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元一九九○年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，授權正大寢具棉業廠製造寢具商品等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告中台評字第八九○二八七號商標評定書及中台異字第八九一七一七號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」 創作者簡介、西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九五年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、商業發票、商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料影本附卷可稽。從而以近似之圖形作為本件商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。另其聯合註冊第九六○七六○、九六○七六一號商標，因正商標被評定為無效失所附麗，依商標法施行細則第十六條第四項規定，應一併撤銷。
４、原告於答辯時所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件註冊第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標申請註冊日八十八年四月三十日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞。
５、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件被告以，系爭註冊第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標圖樣上之雙兔設計圖形，與據以評定之「device mark NIJNTJE」 商標圖樣上之單兔設計圖形相較，二者均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、背包、手提袋、玩具等各式商品之產銷公司，首先以「MIFFY」（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、日本、英國、香港等世界多國及地區獲准註冊外，亦於我國獲准有註冊第四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八號等多件商標專用權，且於西元一九九○年起與我國三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，復授權正大寢具棉業廠製造寢具商品等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，凡此有參加人檢送之相關證據資料影本附卷可稽。從而，原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用，乃為系爭商標之註冊應為無效，其註冊第九六○七六○號及第九六○七六一號聯合商標，因正商標被評定為無效而失所附麗，應一併撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似，係指商標之文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞。本件系爭商標與據以評定商標雖均有兔子圖樣，然前者兔子圖樣為雙兔、兔子造型為圓耳、眼睛靈活甜美、橢圓形鼻、櫻桃小嘴、穿著無領且無袖之小肚兜，且兩隻兔子左耳耳際尚繪有花之簪飾，予一般人在視覺感官所得之心理印象為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」；而據以評定商標圖案為單兔，其兔子造形為尖耳、兩點小眼珠、無鼻、嘴形、穿著有領之外套，外觀單調表情木訥，予一般人在視覺感官所得之心理印象為刻板木訥之「公兔」，二者構圖意匠迥然有別，且二者隔離通體觀察，其外觀及所表現之意義予人印象感受並無引起混同誤認之虞。再者，前者尚有中文「吉妮兔」及外文「gini Rabbit」橫列於雙兔圖形之上，且該「吉妮兔」是針對女兔之稱呼，及「gini Rabbit」外文上三點同兩隻兔子左耳耳際繪有花飾之圖樣，均是就該雙兔為娓婉溫柔女兔所特別設計，總括該商標圖樣之全體，予一般人印象確為娓婉溫柔且靈巧之女兔，且意念清晰，本不宜作割裂比較，尚不得因具有與據以評定商標相似之兔子圖形，即遽誤認二者為近似之商標。綜上，系爭商標與據以評定商標無論從整體圖樣或單就兔子部分比較，予一般人在視覺感官所得之心理印象有別，前者為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」，後者為刻板木訥之「公兔」，二者構圖設計之意匠各異，異時異地隔離觀察，殊難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。且系爭商標商品與據以評定商標商品於國內外各大百貨公司併存銷售多年，從未有消費者發生混淆誤認之情。另被告於八十九年六月十六日於第十四類商品同時審定核准公告原告及參加人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，且該日尚有日商．三麗鷗股份有限公司之兔子商標圖樣 「DAISY & CORO + device」同時於第十四類商品審定核准公告，且由商標公報之黑白圖樣及彩色圖樣比較，足見三者雖均是兔子卡通造型，然創意各有不同，尤三者均經審定核准公告，更加證明被告之商標審查員均認為系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，並不構成近似，而分別准予註冊。再佐以原告委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院九十年三月十九日出具之「deivce mark NIJNTJE與Gini Rabbit商標市場調查研究報告書」，該報告書係以「施以普通注意原則」、「其時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為調查方式，向一般消費者進行商標市場調查，其中就系爭商標與據以評定商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到系爭商標與據以評定商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產之產品」項目上，有高達百分之六十二．六的受訪者認不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到系爭商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起據以評定商標」項目上，有高達百分之六十七．六的受訪者認為不會。綜上，在在證明系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣並無使一般消費大眾於交易之際有滋生混淆誤認之虞。然原處分及訴願決定以二商標圖樣上皆有直立姿勢之兔子圖形，而不問其外觀及其所表現之觀念是否有引起一般消費者混同誤認之虞，遽予推定二者相似，殊嫌率斷。另原告自七十三年成立以來，在文具界自創品牌，設計更新款更美觀之圖形以提昇國人之競爭力，如「棒棒貓 Bon Bon Cat」系列，即廣受消費者所喜愛。而就本件系爭商標圖樣，原告為因應八十八年為兔年，遂於八十七年作市調，並廣納各界建議，以兔子為主軸設計適合國人喜愛之標誌，並就「gini Rabbit 吉妮兔」之造型歷經無數次之修改及創意設計，始於八十七年九月完成設計「吉妮兔 gini Rabbit及圖」，並於八十七年十二月申請商標之註冊。就此，原告除於起訴狀附市調報告、原告創作吉妮兔圖樣有關之會議紀錄外，另提出①「gini Bar」三十八組圖形及字體造型。②「gini Rabbit吉妮兔」運用於相關產品之型錄。③國內各類商標之申請。④「Gifts & Hiseware」雜誌、「文教禮品」採購年鑑之廣告。⑤外銷之訂單及出貨憑證。⑥台灣各地銷貨證明。⑦著作權授權契約書。⑧同樣以兔子造型經被告核准審定之商標公報影本九份。⑨禮品世界六月號及九月號雜誌影本。⑩西元一九九九年及西元二○○○年外貿協會 GIFT WARE國外廣告雜誌影本二份。⑪三商百貨及新學友等大型量販店促銷海報。⑫市場上現在銷售兔子造型之產品目錄七頁。⑬系爭商標已取得中國大陸、日本、新加坡、韓國、泰國商標專用權，並已向美國、歐盟、印尼、馬來西亞、香港等地區申請註冊中等有關「吉妮兔 gini Rabbit及圖」之相關使用及銷售事證，並提出①喜憨兒文教基金會及兒童福利聯盟文教基金會與原告合作舉辦吉妮兔幸福天使活動之合作案合約書影本及活動海報正本。②國內各知名電視、平面媒體對於原告與國內兩大兒童基金會合辦之公益義賣捐款活動之報導。③藝人賈靜雯擔任此項公益活動代言人，呼籲社會大眾踴躍參與愛心認購活動之
相關照片。④西元二○○一年四月號「禮品世界雜誌」封面專題報導「吉妮兔」商標第九十八頁至第一○一頁。⑤民生報於九十年四月十二日在消費版大幅報導世界各國各式知名兔子玩偶，其中包含吉妮兔及據爭之米飛兔一同刊登報導，並簡介其造型及圖樣比較。⑥由被告審查核准系爭商標「吉妮兔」、「米飛兔」，同時刊登於八十九年六月十六日之商標公報。⑦尤「吉妮兔」尚獲選為西元二○○二年臺灣文具、禮品精品展示會之吉祥物。均在在證明系爭商標圖樣為原告所創造，且國內三商百貨、屈臣氏、大阪百貨、寶雅生活館、萬家福、薇多郵購中心、久大文具行、高峰生活百貨及新光三越百貨等數以千計之行銷通路均陳列銷售，而日本、香港、中國大陸、馬來西亞、新加坡、泰國、印尼、菲律賓及印度等國，亦均指明系爭商標商品，且系爭商標圖樣之產品參加多項公益活動，足證在市場上，其與據以評定商標圖樣，並無使一般消費大眾於交易之際有滋生混淆誤認之虞，且廣受國人及外國地區消費者之喜愛。而依參加人所檢附之證據資料觀之，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料除售貨發票及商品型錄外，鮮有廣告促銷之證據，且其銷售金額不大，銷售對象有限，尚不足以認定據以評定商標已廣為我國消費者所普遍認知，故系爭商標之申請註冊，應無首揭法條之適用云云。惟查：
１、系爭商標圖樣係由外文 「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以評定商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟兩商標圖樣俱有兔子，而前者之外文 「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形雖分列圖樣上、中、下位置，惟予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖相較，兔子均係站立姿勢，具有二隻豎直耳朵，為擬人化之造型，且均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計構圖，整體外觀極相彷彿，而主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之商標。
２、依參加人檢送之證據資料觀之，其中世界多國（含我國）註冊資料及西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九七年「Dick Bruna News」及西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表等證據資料影本，足堪認定參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、皮包、鑰匙包、小錢包、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以 MIFFY（米飛兔）及「device markNIJNTJE」 作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、愛爾蘭、法國、義大利、葡萄牙、西班牙、瑞典、德國、大陸、捷克、俄羅斯、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device markNIJNTJE」 書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第八三一一九七、八五一九七四、八四五八七九、八四○七二七、四五六三一五、四六六七二八、八四八八九八、八七○○一一號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元一九九○年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，授權正大寢具棉業廠製造寢具商品，銷售對象亦透過家福股份有限公司及利童股份有限公司等轉售於一般商品購買人等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告中台評字第八九○二八七號商標評定書及中台異字第八九一七一七號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」創作者簡介、西元一九九四年「MOE」商品型錄、西元一九九一年至西元一九九五年 「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元一九九四年至西元一九九七年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之經銷合約書節錄本、昌興貿易有限公司西元一九九五年及西元一九九六年商業發票、佳比國際股份有限公司八十五年統一發票、「Miffy」 西元一九九七年秋冬商品型錄、「禮品贈品採購指南」八十八年春季版所刊登九越實業股份有限公司商品廣告及「統一型錄」西元一九九九年春季號之商品型錄等國內廣告及行銷證據資料影本暨在台授權製造許可證等證據資料影本附卷可稽。從而，原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。另其聯合註冊第九六○七六○、九六○七六一號商標，因正商標被評定為無效失所附麗，依商標法施行細則第十六條第四項規定，應一併撤銷。
３、商標評定案件之審查，係以與據以評定之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而，原告於答辯時所檢送之系爭商標使用暨行銷之證據，核與本件無關，而非本件所應予審酌，且大都在本件註冊第九○五六四五號「吉妮兔 gini Rabbit及圖」商標申請註冊日八十八年四月三十日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞。
４、原告訴稱被告核准系爭商標與參加人註冊第九○五六四六號「device mark NIJNTJE」 商標併存於第十四類商品乙節，核屬另案是否妥適問題，況系爭商標業經參加人對之申請評定，並經被告以本件商標評定書為其註冊應為無效之處分，已無註冊併存之情事。
５、原告所檢附財團法人台灣經濟發展研究院之著作權案鑑定報告節本，乃原告單方委託所為之鑑定報告，且屬著作權範疇，尚難執為本件兩商標不近似之論據。
６、原告另舉以兔子圖形作為商標圖樣經核准審定諸案例，或為參加人另案核准註冊商標，或與系爭商標圖樣有別，案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引，執為本件有利之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭第九○五六四五號「吉妮兔 g
ini Rabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第九六○七六○號及第九六○七六一號商標應一併撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
書 記 官 劉道文