臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二二○三號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三三○○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「三巨資訊企業社」，領有本府核發之北市建商公司字第二三七二二七號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒍ＩＺ０１０１０影印業⒎ＩＺ０２０１０打字業。⒏Ｆ５０１０６０飲料店業。⒐Ｆ５０１０６０餐館業。⒑ＩＸ１３０１０網路認證服務業。⒒Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）。」台北市政府警察局松山分局民有派出所於民國（以下同）九十年七月三十一日二十三時四十分臨檢，查獲三巨資訊企業社有以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂，且有擴大營業及違規使用地下室之情事，松山分局乃以九十年八月六日北市警松分行字第九０六二七四一六００號函移請被告機關及相關機關依職權查處。嗣經被告機關審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經台北市政府以九十年六月二十七日府建商字第九００五二六二四００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年八月十五日北市商三字第九０六四六二八六００號函處原告新台幣（以下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告究有無為未經核准即擅自經營登記範圍外之業務？
甲、原告主張：㈠查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。第八條第二項中亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權核查，但就此項經營登記範圍以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列。此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，實非妥當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
㈡原告經被告核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，實過於嚴苛。
㈢原告經許可之營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供
人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，惟原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈣營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正乃對於營業
登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計、建管、消防之消極條件，限縮人民營業自由權，有違憲法第十五條對人民工作自由權之保障。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給營利事業登記證，且台北市政府以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，恐有違憲之虞。
㈤又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中無須取得營利事業登記證方可
營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，原告申請登記為一般商號只要登記便可，無須核發營利事業登記後，方可營業，依法律從新從輕原則，本件之處分應有撤銷之理由。
乙、被告主張：㈠按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北
市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限事項委任本處執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧‧依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J71070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
㈡卷查原告實際所營業務，依臺北市政府警察局松山分局民有派出所九十年七月三
十一日臨檢紀錄表第二項記載略以：「一、（營業市招為數位空間）該店正營業中，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共四十六部，每部電腦安裝有遊戲軟體紅色警戒等六十種；有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元。」此有該店現場負責人趙超華於臨檢紀錄表簽名捺印具結無誤，附卷可稽，並為原告所不爭執。揆諸前揭規定及相關公告函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，應無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業登記項目，即於該址經營該項業務，被告機關依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
㈢有關原告訴稱各縣市政府或直轄市政府對於商業經營登記範圍事項以外之事業是
否有權作此種認定？是否有法律授權？認定之法律依據為何等節；查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。此乃法律明確授權直轄市政府為該轄商業登記法之主管機關，且臺北市政府於九十年七月十日以府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限委任本處執行，被告機關自有權對商業經營之業務予以認定。至所訴資訊休閒服務業認定之法源依據為何乙節，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，被告機關據以認定，洵屬有據。至於九十年三月二十日前，利用電腦連接網路擷取遊戲軟體供人遊戲之營業行為，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業。」亦已具體明訂，應予辦理登記，惟原告並未辦理，被查獲違規經營資訊休閒服務業，被告機關依首揭「臺北市政府商業行政委任辦法」及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞，冀圖免責而已。
㈣又原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業
並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云；按經濟部編列之「公司行號營業項目代碼表」無非是便於對營利事業分門別類並據以管理，查依該表所列「I301030電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「J701070資訊休閒服務業」定義為：
提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；可知兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目擴大並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定義及歸類，即無實益。復依商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」係規定商業不得經營未經登記之營業項目，即其所經營之項目不得超出原核准登記之範圍。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業登記項目已如前述，亦為其所不爭之事實，且被告機關係以其違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定處分，並未認為其係無照營業，原告所訴顯有誤解。
㈤再者，原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式
載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處乙節；按經濟部前揭公告「J701070資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；是以，原告店內縱無使用網路擷取之行為，然其將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，實已符合資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。據此，原告亦已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。
㈥另原告訴稱「營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，廢除營
利事業登記證制度，以往行政機關以統一發證制度之理由，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，有違憲法第十五條對人民工作自由權之保障。‧‧‧又修正第八條無須取得營利事業登記證方可營業，原告申請登記為一般商號只要登記便可，依法律從新從輕原則，本件處分應有撤銷理由」等節；按九十一年二月六日總統華總一義字第０九一０００二三六四０號令公布修正商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」又原該法第二十條：「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證，其辦法由行政院訂之。」規定雖經刪除，惟同法第四十一條亦增訂「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院訂之外，其餘修正條文自公布日施行。」是以，於行政院未訂定第二十條及二十二條施行日期前，目前仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；原告僅擷取該法修正內容對其有利部分提出置辯，未就各條文相互關係詳加瞭解，顯有誤解。故被告機關秉依法行政原則（行政程序法第四條：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束），並按現行商業登記法第八條及第三十三條第二項規定處分，自屬有據。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，爰依行政訴訟法準用民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，依到場被告之聲請，由其一造辯論判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同法第三十三條第一項復定有明文。再經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
三、查本件被告係以原告原經核准登記於於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓開設「三巨資訊企業社」，核准營業項目為：「⒈資訊軟體零售業。⒉事務性機器設備零售業。⒊資訊軟體服務業。⒋資料處理服務業。⒌電子資訊供應服務業。⒍影印業⒎打字業。⒏飲料店業。⒐餐館業。⒑網路認證服務業。⒒租賃業（電腦）。」等業務，不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，未經核准擅自於該址經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告新台幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告則主張各縣市政府或直轄市政府對於商業經營登記範圍事項以外之事業是否有權作此種認定？是否有法律授權？又原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云；再者，原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法云云，資為抗辯。
四、經查：㈠原告係經被告核准經營「三巨資訊企業社」，並領有台北市政府核發之北市建商
公司字第二三七二二七號營利事業登記證，其所准營業項目為：「⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。‧‧⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）‧‧‧。」，其中並無資訊休閒服務業，惟原告卻於該營業現場設置電腦四十六台，提供客人上網擷取網路遊戲及提供遊戲軟體供不特定人打玩，每一小時收費四十元。於九十年七月三十一日經臺北市政府警察局松山分局民有派出所前往稽查時查獲，參以該派出所九十年七月三十一日臨檢紀錄表第二項記載略以：「‧‧該店正營業中，‧‧，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共四十六部，每部電腦安裝有遊戲軟體紅色警戒等六十種；有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元，‧‧。」，此有該店現場負責人趙超華於臨檢紀錄表簽名並捺指印之臨檢紀錄表影本一份附原處分卷內可稽，是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
㈡再查原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年七月三十一日
，依前揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人民權益之情事，且原告又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務；另原告經核准之營業項目為「電子資訊供應服務業」，依經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，另依該部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號函：「修正J701070資訊休閒服務業為資訊休閒業」其定義為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，網路交誼之營利事業。」，足認該二項業務分屬不同群組，其名稱及內容明顯不同。再據上開經濟部對「資訊休閒業」之定義，係指不論是以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂等皆屬J701070資訊休閒業之業務範疇。是以原告主張「電子資訊供應服務業」內涵與「資訊休閒服務業」幾無不同，及其稱無網路擷取云云，自不足採。
㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律明確性、法律保留等原則。
㈣依九十一年二月六日修正商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四
條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」，而原該法第二十條之規定「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證，其辦法由行政院訂之。」雖經刪除，惟同法第四十一條亦增訂「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院訂之外，其餘修正條文自公布日施行。」，是以於行政院未訂定第二十條及二十二條施行日期前，目前仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，尚不因其係資訊休閒服務業而有所不同；從而被告機關依商業登記法第八條及第三十三條第二項規定予以處罰分，自無不合，併此敘明。
四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規定，所為處以新台幣三萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，洵無違誤，訴願決定應予以維持，亦屬適當。原告仍執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
書 記 官 王琍瑩