臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三七二號
原 告 洪瑋資訊有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 楊敏慧
丁○○乙○○右當事人間因違反建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年五月二日府訴字第○九一○五八四六二○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告使用之坐落台北市○○區○○街○○巷○號一樓建築物，領有被告核發之六二使字第一四六六號使用執照，核准用途為集合住宅，原告於該址領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第四四○八七一號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉資料處理服務業⒊電子資訊供應服務業⒋飲料店業⒌租賃業。」台北市政府警察局中山分局圓山派出所於民國九十年九月十二日七時三十五分至上址臨檢，查獲原告設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，以九十年九月二十七日北市警中分行字第九○六四八一九五○○號函知被告等權責單位處理。嗣被告審認原告為上開建築物之使用人，未經核准擅自使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年十月十九日北市工建字第九○四四五三九八○○號函處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告實際經營之業務，有無變更使用執照核准之範圍？㈡被告就原告一行為，先後以商業登記法、建築法處罰，有無違反一事不二罰原
則？
甲、原告主張之理由：⒈按原告為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含電子資訊供應
服務業等項目，斷非無照經營甚明。又建築第七十三條中規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更具使用。」其處罰對象為無照使用或任意變更使用者而言，至是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否相關。所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，與被告告經許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告依建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。
⒉建築法第九十條中段規定「．．．得補辦手續者，令其限期補辦手續不停
止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」原處分書中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外，應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明。退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨。
⒊本件之行政處罰，與目前在本院審理中之另一件行政處罰違反商業登記法
，為同一事件，行政機關認為原告一個行為分別觸犯商業登記法與建築法，依行政程序法之比例原則，應選擇較輕者為適當。本件先依商業登記法處原告罰鍰三萬元，又依建築法之規定處陸萬元罰鍰，前後二次行政處分之性質皆相同，原告一行為觸犯數法律時，依一事不二罰原則，僅應受一次之處罰，此為法治國家之基本原則，釋字第三三七號亦有明示。今日學者通說及實務之見解亦多認為，一行為同時觸犯數法律，即為法條競合，處罰之性質相同，即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。故本件被告不應再援建築法處罰原告。
乙、被告主張之理由：⒈查系爭建築物領有被告核發六二使字第一四五六號使用執照，一樓核准用
途為「集合住宅」，未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，本件經台北市商業管理處以九十年十月十一日北市商三字第九○六五五九四○○○號函，查告原告未經核准經營資訊休閒服務業，被告審認業違反建築法第七十三條後段規定，爰依同法第九十條第一項規定，以九十年十月十九日北市工建字第九○四四五三九八○○號函，處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒉原告實際所營經台北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照
所載建築物用途為集合住宅，分屬不同類組。按建築法第七十三條執行要點規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，而集合住宅屬住宿類第二組（Ｈ─２），為供特定人長期住宿之場所俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒊被告於作成原處分前，即以九十年七月三日北市工建字第九○四三五三四
七○○號、九十年八月廿一日北市工建字第九○四四○三○七○○號、九十年九月四日北市工建字第九○四四一六三七○○號、九十年九月廿四日北市工建字第九○四四三○九九○○號及九十年十月五日北市工建字第九○四四四一七六○○號等公函函告原告：「請依該址建築物原核准用途使用或向目的事業主管機關申辦合法證照，以玆適法，若再經查報有違規使用情事，本局當逕依建築法辦理」，因此原告之訴訟理由不足採據，原處分及原決定並無不合。
⒋末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與
履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故被告依建築法第九十條規定處分時，為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，按其所營事業獲利程度及影響層面，核處最低限額之罰鍰，並無違誤。
理 由
一、按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；又違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，建築法第七十三條後段及第九十條第一項前段分別定有明文。又集合住宅屬建築物使用分類之住宿類 (Ｈ類二組)，為供特定人長期住宿之場所；資訊休閒服務業則屬建築物使用分類之商業類 (Ｂ類一組)為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，二者為不同之使用分類，建築法第七十三條執行要點附表一亦有明定。
二、經查，原告使用之坐落台北市○○區○○街○○巷○號一樓建築物，領有被告核發之六二使字第一四六六號使用執照，核准用途為集合住宅 (屬Ｈ類二組)，原告於該址領有台北市政府核發之北市建商號（九○）字第四四○八七一號營利事業登記證，經核准營業項目為：⒈資訊軟體服務業⒉資料處理服務業⒊電子資訊供應服務業⒋飲料店業⒌租賃業。惟台北市政府警察局中山分局圓山派出所於九十年九月十二日七時三十五分許至上址臨檢時，查獲原告設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費情事，而函請被告依權責處理。嗣被告審認原告為上開建築物之使用人，未經核准擅自使用為資訊休閒服務業 (屬Ｂ類二組)，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項前段規定，以九十年十月十九日北市工建字第九○四四五三九八○○號函處原告新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止上開違規使用之事實，有使用執照存根、營利公司登記基本資料查詢表、原告之現場負責人張乃元簽名捺印確認之台北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表、九十年九月二十七日北市警中分行字第九○六四八一九五○○號函及被告上開函附卷可證，並為原告不爭執，自堪信為真正。揆諸首揭規定，原告未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建物由集合住宅用途，變更經營資訊休閒服務業，被告以原告未經領得變更使用執照即擅自變更使用，而科處罰鍰六萬元，並勒令停止使用，於法並無不合。
三、原告雖主張：原告經營之資訊休閒服務業，與核准經營之電子資訊供應服務業並無衝突，僅是營業項目擴大，不足以構成變更使用；且被告因同一事件，先後以違反商業登記法及建築法對原告科處罰鍰，有違一事不二罰及比例原則；又被告既認定原告擅自變更使用，然未依建築法第九十條之規定令原告補辦手續或說明不能補辦之理由，且原告亦已領得資訊休閒業之營利事業登記，被告未依法定程序行政，原不當處分自應撤銷云云。
三、惟查：㈠按經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋
：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為其他娛樂業（應具體訂明）。」復於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於資訊休閒服務業。」核係經濟部基於商業登記之中央主管機關職權，就商業登記中營業項目之定義，所為細節性、技術性統一之釋示、公告，並未違反法律保留原則，自得予以援用。則依上開函釋意旨，電子資訊供應服務業與資訊休閒服務業之定義各異，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告空言主張其上開經營方式，僅是登記電子資訊供應服務業之營業項目擴大，不構成變更使用云云，核無足取。
㈡原告因未經領得變更使用執照而變更建築物使用，及經營登記範圍以外之資訊
休閒服務業，同時違反建築法、商業登記法之規定，二者處罰之行為、要件、依據及目的，均非相同，被告分別依建築法及商業登記法之規定，處罰其未維護建築物合法使用之行為，以及經營登記範圍以外業務之行為，洵屬有據，自不生一事二罰或違反比例原則之問題。又被告於作成原處分前，即先後以九十年七月三日北市工建字第九○四三五三四七○○號、九十年八月廿一日北市工建字第九○四四○三○七○○號、九十年九月四日北市工建字第九○四四一六三七○○號、九十年九月廿四日北市工建字第九○四四三○九九○○號及九十年十月五日北市工建字第九○四四四一七六○○號函知原告：「請依該址建築物原核准用途使用或向目的事業主管機關申辦合法證照，以玆適法，若再經查報有違規使用情事，本局當逕依建築法辦理。」亦有上開各函附卷可稽，原告陳稱被告未依建築法之規定，限期令其補辦手續，有違法定程序云云，亦不足採。
四、綜上所述，原告未經領得變更使用執照而擅自變更建築物之使用，被告以建築法第九十條第一項前段之規定，處原告罰鍰六萬元，並勒令停止使用，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
書記官 李淑貞