臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三八○號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 臺北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間因違反商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年五月二日府訴字第○九一○五八四五九○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經營之鴻冠資訊社（招牌名稱：完全征服資訊網），經臺北市政府於九十年七月二日核准於臺北市○○區○○街二段三十三號設立，並於九十年十一月二十一日完成變更登記，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○五一五號營利事業登記證，其營業項目並未登記資訊休閒服務業務。惟臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年一月三十日一時十分至上述地址臨檢時，查獲原告有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，文山分局乃以九十一年二月一日北市警文一分行字第○九一六○四四一四○○號函通報被告及相關權責機關查處。被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十一年二月七日北市商三字第○九一六一一四八一○○號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告是否違反商業登記法第八條第三項規定經營登記範圍以外之業務？㈡被告是否有權作成原處分。
甲、原告主張之理由：⒈原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固
定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按九十一年一月十六日修正通過之商業登記法已廢除原營利事業登記證以往
之統一發證制度，準此，主管機關不得再以任何與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，應有撤銷之理由。
⒊按商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必
要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理；同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。準此，原告有否經營登記範圍外之業務或所營事業是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權核查，惟就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？又此部分是否得有中央主管機關之法律授權，不無疑義。
⒋原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒌資訊休閒服務業之營業項目雖已頒布施行，惟台北市政府以相關配套措施尚
未齊備，迄本件開立處罰前，未有核准資訊休閒服務業之營業登記。無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。況依九十一年四月二十五日臺北市政府公佈實施之資訊休閒服務業管理自治條例第三十一條規定，本自治條例公佈實施前經營電腦遊戲業者應自本自治條例生效起一年內完成登記，於完成登記前不適用第十六條罰則規定。
亦即在此條例公佈滿一年前不適用該自治條例第十條，未依本自治條例規定辦理營利事業登記，不得經營電腦遊戲業，故原告經營之業務應屬合法，應受撤銷原處分之判決。
乙、被告主張之理由：⒈卷查臺北市政府警察局文山一分局木新派出所於九十一年元月三十日查獲原
告違規營業，其臨檢紀錄表檢查情形欄載明：「裝設三十六台電腦，供不特定人士上網遊戲。每小時收費三十元，．．．實際營業項目（世紀帝國、暗黑破壞神）．．．」並經現場負責人陳信學及原告之配偶丁○○當場於紀錄表簽名、捺指印具結確認附卷可稽。
⒉依經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○一
號公告，資訊休閒服務業不以擷取網路為必要條件，只要有利用電腦功能供人打玩，即屬該業範疇。原告訴稱所有之遊戲軟體均是依固定程序載入電腦供人使用，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。
⒊查九十一年二月六日修訂之商業登記法雖廢除第二十條之規定，然依第三條
、第四條及第八條之規定，商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為。又依臺北市政府九十一年四月二十五日公布實施之臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第三十一條之規定，係對於該自治條例公布實施前，已經營電腦遊戲業者，給予一年緩衝期，使得以辦理登記，以符規定。而非使在該自治條例公布實施前，已因違反商業登記法而經處分之業者得以撤銷原處分。原告辯稱其經營之業務，應屬合法應予撤銷處分，顯係誤解上開該規定之原意。
理 由
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」又「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、次按，經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋：「公司行號營業項目代碼Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）。」復於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「．．．說明：．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類九○○休閒服務業，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本件資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行Ｊ七九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」均係經濟部基於商業登記之中央主管機關職權，就商業應申請登記事項中營業項目之定義內容，所為細節性、技術性統一之釋示、公告，俾該機關及其下級機關所屬公務員行使職權時之依據，且未違反法律保留原則，自得予以援用甚明。
三、經查，本件原告於台北市○○區○○街二段三十三號開設之鴻冠資訊社，於九十年七月二日核准設立登記後，於同年十一月二十一日完成變更登記，領有臺北市政府核發之北市建商商號（０九○）字第二０五一五號營利事業登記證，其核准登記之營業項目有：「電子資訊供應服務業、資訊處理服務業、資訊軟體服務業、資訊軟體零售業、電腦設備安裝業、Ｆ事務性機器設備零售業、飲料店業。」臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年一月三十日一時十分至上述地址臨檢時，查獲「該店．．．裝設有三十六台電腦，供不特定人士上網遊戲，每小時收費三十元」之情事，而函報被告及相關權責機關查處。被告審認原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十一年二月七日北市商三字第○九一六一一四八一○○號函，處原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之事實，有台北市政府核發之上開營利事業登記證、原告經營之上開商號現場負責人陳信學、丁○○簽名確認之臨檢紀錄表、台北市政府警察局文山第一分局九十一年二月一日北市警文一分行字第０九一六０四四一四００號函及被告上開函附原處分卷可證，並為原告不爭執，自堪信為真正。故揆諸前揭規定、函釋及公告說明，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未依上開商業登記法之規定，向主管機關申請辦理該項營業登記，逕於該址經營資訊休閒服務業之業務，自屬經營登記範圍外之業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三第二項條規定，裁處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，於法自無不合。
四、原告起訴雖主張：修正後之商業登記法第八條已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定，依法律從新從輕原則，被告所為之原處分應予撤銷；又依同法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限；而原告前經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有區別，亦僅是營業項目之擴大，被告竟視為經營登記範圍外之事業，要非妥適；況原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營資訊休閒服務業，顯有違誤；又依九十一年四月二十五日臺北市政府公佈實施之資訊休閒服務業管理自治條例第三十一條規定，業者有一年之緩衝期以完成登記，在完成登記前得不予處罰，故原告在該條例實施前經營之業務應屬合法，原處分予撤銷處罰云云。
五、惟查：㈠按九十一年二月六日修正公布之商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構
，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第八條規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」足認現行商業登記法雖刪除原第二○條應實施統一發證之規定，然商業欲從事營利行為，仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者應受處罰，此觀諸上述「得隨時派員抽查」之規定並於同法第三十三條仍訂有罰則自明。原告徒以現行法無須核發營利事業登記證後，方可營業，認依法律從輕之原則，本件處分應有撤銷理由云云，核無足取。
㈡次按，商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，則台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法尚無不合。準此，原告所經營之業務是否為其經營登記範圍外業務之認定，核屬被告權限範圍，原告質疑被告無法律授權依據云云，顯有誤解，亦不足採。
㈢又查，經濟部就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，已
於九十年三月二十日公告：「將現行Ｊ七九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．)整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」；且於八十九年五月二十四日函釋：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，核與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）。」有前揭經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋及九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告可資參照。足見「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒服務業」之定義不同，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告空言主張其上開經營方式，僅是登記之電子資訊供應服務業之營業項目擴大，尚未構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云，實無足取。
㈣復查，臺北市政府警察局文山一分局木新派出所於九十一年元月三十日查獲原
告違規營業，其臨檢紀錄表檢查情形欄載明：「裝設三十六台電腦，供不特定人士上網遊戲。每小時收費三十元，．．．實際營業項目（世紀帝國、暗黑破壞神）．．．」並經現場負責人陳信學及原告之配偶丁○○當場於紀錄表簽名、捺指印具結確認附卷可稽。揆諸前揭函釋意旨，該商號違規經營之業務，乃提供場所及電腦設備採收費方式，而利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，應屬資訊休閒服務業之業務範疇無疑。況依前開說明，資訊休閒服務業之定義為：凡提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用均屬之，縱原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，所有之遊戲軟體均依固定程序載入等情屬實，然其既係將固定之遊戲程式灌錄於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，核亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：「利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，原告主張其經營之內容與資訊休閒服務業不合云云，亦無足採。㈤末按，臺北市政府九十一年四月二十五日公布實施之臺北市資訊休閒服務業管
理自治條例第三十一條第二項規定：「本自治條例公布施行前經營電腦遊戲業者，應自本治條例生效日起一年內，依第二章規定完成登記，於完成登記前不適用第十六條規定。」又同條例第十六條規定：「違反第四條第三項、第九條或第十條規定者，除商業登記法另有規定，從其規定者外，處新台幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並命令其停止營業。」足認上開條例第三十一條第二項之規定，係對於該自治條例公布實施前，已經營電腦遊戲業者，給予一年緩衝期，使得以辦理登記，在完成登記前，不適用該條例之處罰規定，而非使在該自治條例公布實施前，已因違反商業登記法而經處分之業者得以撤銷原處分，得免予罰鍰。原告主張依上開自治條例第三十一條規定，其經營之業應屬合法，應撤銷處罰云云，於法亦非有據。
六、綜上所述，原告之主張均無足採，被告以原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，依上開商業登記法第三十三條第二項規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
書記官 李淑貞