臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三一六號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年四月四日府訴字第０九一０五八二七九０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、緣原告於民國（下同）八十九年十一月四日經被告核准在台北市○○區○○○路○段○○○號三樓開設「誠興漫畫小說店」，領有被告核發之北市建商商號（九０）字第二三六四八四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｉ三０一０二０資料處理服務業。⒉Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業。⒊Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業。⒋ＩＺ九九九九０其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）。⒌Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品危險品除外）。⒍Ｆ二０三０一０食品、飲料零售業。⒎Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業。
⒏Ｉ六０一０一０租賃業。嗣經台北市政府警察局中山分局（以下稱中山分局）長春路派出所於九十年十月十六日十六時十五分至原告所開設「誠興漫畫小說店」進行臨檢，查獲該店仍有以電腦及其周邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，經中山分局以九十年十月十九日北市警中分行字第九０六五二三００００號函移請被告等機關依職權查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月五日北市商三字第九０六五八九八一００號函，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回。原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
貳、陳述：
一、原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
二、按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上網。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
三、又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
四、查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
五、原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定﹒原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、駁回原告之訴。二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關之權限事項委任被告執行。
商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」第二項規定「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不合擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）」。
經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
二、卷查中山分局於九十年十月十六日臨檢紀錄表所載原告之營業場所「一、檢查地點：南京東路二段三二號二、三樓‧‧，商號（市招）名稱：振順誠興漫畫小說店‧‧‧，開始營業日期：八十八年四月一日。二、每日營業時間：自零時至二十四時止。三、設置電腦二十三台供顧客打玩。四、（第二頁）二樓（振順）部份只供電腦給客人查詢，上網擷取資料，不供遊戲軟體或光碟，三樓（誠興）部分可供網路遊戲連線即時遊戲等。五、店方提供即時戰略遊戲，包括法師之怒等。六、消費方式：採會員制，入會費一００元可享九折，每小時六十元。七、消費者黃天富等人，打完遊戲：天堂、龍之谷‧‧‧」，並經在場人員張錦珠於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
三、有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告所訴，實已坦承其有經營資訊休閒服務業不諱。
四、次原告訴稱商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，‧‧‧又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云；查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記１名稱。２組織。３所營業務。４資本額。‧‧‧」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可暸解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「‧‧‧無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由﹒」乙節，顯有誤解。
五、又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權乙節。查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關‧‧‧在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」﹔至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不合擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）」。已具體明訂，被告依前揭代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係推托之詞。
六、另原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節；按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是使於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴應屬遁辭，不足採信，被告依法予以處分，洵屬有據。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：「參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
三、查台北市政府警察局中山分局長春路派出所於九十年十月十六日臨檢查獲原告經營「網咖」，該臨檢紀錄表記載「檢查地點：南京東路二段三二號二、三樓。商號（市招）名稱：振順誠興漫畫小說店．．．，開始營業日期：八十八年四月一日。每日營業時間：自零時至二十四時止。設置電腦二十三台供顧客打玩。（第二頁）二樓（振順）部份只供電腦給客人查詢，上網擷取資料，不供遊戲軟體或光碟，三樓（誠興）部分可供網路遊戲連線即時遊戲等。店方提供即時戰略遊戲，包括法師之怒等。消費方式：採會員制，入會費一００元可享九折，每小時六十元。臨檢時消費者黃天富等人，打玩遊戲：天堂、龍之谷．．．。」並經在場人員張錦珠於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結，揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
四、原告訴稱：店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法云云；按公司行號營業項目代碼表「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦光碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。原告另訴稱：
商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，廢除以往之統一發証制度云云，惟查九十一年二月六日修正公布之商業登記法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，此觀諸新修正之商業登記法第三、八、三十二及三十三條規定自明。原告所訴，核無足採。
五、原告復訴稱：各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？又資訊休閒服務業定義之認定是否有法源依據？按商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。又經濟部於九十年三月二十日公告將「公司行號營業項目代碼表」增列一項代碼為「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，並明列其定義內容，係依據「公司名稱及業務預查審核準則」第十一條規定而修訂「公司行號營業項目代碼表」，而「公司名稱及業務預查審核準則」則係依公司法第十八條第四項所訂定，足認經濟部之公告具有法律之授權及法源依據。原告另訴稱：原告經核准經營「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」，其營業之定義與「資訊休閒服務業」並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大而已云云；惟按「公司行號營業項目代碼表」所列「Ｉ三０一０一０資訊供應服務業」其定義內容為：
「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」。而「Ｉ三○一○二○資料處理服務業」之定義內容為：「凡運用電子計算機及其附屬設備，從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔、掃入或代客管理操作電子計算機及相關附屬設備等服務之行業，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」。而「Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業」之定義內容為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」。但「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」之定義內容則為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，兩者定義及內容顯不相同，原告所訴，顯有誤會。
六、末查原告前曾三次被查獲未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告分別以九十年五月八日府建商字第九００五一二０八０一號函、九十年六月十九日府建商字第九００五二四０一０一號函及九十年八月十四日北市商三字第九０六四六二七四００號函，各處以原告新臺幣一萬元、一萬五千元及三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。此次為第四次查獲，被告以九十年十一月五日北市商三字第九０六五八九八一００號函，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
書記官 陳圓圓