臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三一八號
原 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 高華柱訴訟代理人 甲○○律師
庚○○己○○被 告 乙○○訴訟代理人 趙福鄰律師被 告 丙○○
丁○○戊○○右當事人間因公法上不當得利事件，由原告向本院提行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈被告乙○○、丙○○、丁○○三人應連帶給付原告新台幣三十一萬
三千四百三十七元，暨自各次領取日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉被告戊○○應給付原告新台幣十六萬一千七百零三元，暨自各次領取日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈被告乙○○、丙○○、丁○○三人皆係林正誼之兄姐，林火樹先生之子女，戊
○○女士則為林正誼之妻，緣起林正誼原為陸軍第二八四師上尉連長，渠於民國（下同）六十八年五月十六日因不明原因於金門地區失蹤，國防部乃依軍人保險條例第十一條、第十四條及留守業務規程第二十八條之規定，於失蹤滿一年後核定「宣告意外死亡」，並由原告據以核定撫卹六年十一個月及一次卹金，並副知林正誼之父林火樹先生查照。嗣自六十九年七月二十一日起，除一次卹金、功績卹金及第一、二次年撫金由林火樹先生具領外，其後第二次至第七次（最後一次即七十五年七月一日）之年撫金，均經林火樹與戊○○兩人以協議之方式各具領五分之二及五分之三。俟至九十一年五月九日林火樹先生去世，其子林正誼以林毅夫之名自大陸向我國相關單位申請入境奔喪，方始確知林正誼當年係金門馬山以泅泳叛逃投敵至中國大陸；此亦可由其本人歷次直接接受電視等媒體訪問所自承者證實無誤。鑑於所蒐事證確鑿，國防部乃於九十一年五月三十一日依「軍人撫卹條例」第二十四條之規定，令頒「核定註銷前陸軍上尉林正誼死亡撫卹金案」，原告遂即據以持函派員親赴宜蘭送達並告知林火樹先生之繼承人（即其子女及戊○○等人），並表明依法應繳回已發之撫卹金（下稱系爭卹金）新台幣（下同）四十七萬五千一百四十元。
⒉原告係具有當事人能力之行政機關：
依行政程序法第二條第二項及第二十一條第四款，乃知凡代表國家或行政主體表示意思從事公共事務，具有單獨法定地位之組織者，有當事人能力。原告為一軍事機構，本係上開行政機關之一，非惟具有獨立之預算、組織及印信，並得獨立代表國家對官兵之遺族撫卹等公共事務為一定之意思表示，故實務上一向認係具有當事人能力之行政機關。
⒊系爭本件原告所主張公法上不當得利返還請求權之基礎：
⑴依「軍人撫卹條例」第二十四條但書之規定：「意圖逃亡矇領撫卸金者，除
追繳外，並依法究辦」；「舉輕以明重」林正誼非僅「意圖逃亡」，渠進而逃亡降敵（戰時軍律第五條及第七條），且其妻、家屬早於七十一年間之前即已知曉渠已任職大陸地區，焉能不依法追繳此一屬全民納稅人財產之撫卹金？次依「軍人撫御條例」第十一條第二項但書亦明定：「失蹤人員經查明有犯罪行為者，不予撫卹」，益證本件經撤銷死亡宣告處分後，原核發之撫卹處分自始無效，應予追回。再依「行政程序法」第一百二十七條「請求返還公法上不當得利」之規定：「授予利益之行政處分經撤銷後，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者亦同」、「前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定」﹔從而，原告據以請求返還公法上不當領取之撫卹金，應無疑義。又查，依事證，應知原告初始依法所為之死亡宣告及核發撫卹之行政處分，本屬合法有效，惟原告於九十年五月三十一日依法撤銷死亡宣告處分，即方始發生依法廢止之原因，特此秉明。
⑵退萬步言，或謂：原告初始之授益處分，其後嗣因可得而知林正誼叛逃大陸
惟仍賡續發放撫卹金且未及時撤銷死亡宣告云云；然依行政程序法第一一九條第四款前段及第一二三條第四款之規定，乃知林火樹先生及戊○○嗣後亦知林正誼並未失蹤而於大陸任職之事實變更情形，卻仍具領撫卸金，非惟渠等「信賴不值保護」，抑且原告及倘不依職權廢止授益處分，則對「公益」將有危害至明，故原告所為所請，洵亦有據。另，依行政訴訟法第八條之規定，乃知政府機關與人民因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。故而原告據以向 鈞院提起行政訴訟，併此敘明。
⒋請求權時效疑義之釐清：
按民法第一二八條之規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」﹔系爭本件係主張「請求返還」撫卹金之不當得利，如前述，則何時始發生「可行使」請求返還之時點？顯然，當自撤銷死亡宣告處分時始發生得行使「請求返還」之權利，即倘未撤銷死亡宣告，則何來請求之權利？即依前開事證資料，當自九十一年六月一日起（九十一年五月三十一日令頒註銷死亡宣告）依行政程序法第一百三十一條第一項之規定（五年時效期間），應至九十六年五月三十一日時效始行消滅。再退步言，依法廢止原授益處分之原因係發生於000年0月三十一日，則除斥期間亦未完成至明。
⒌請求撫卹金之數額及利息之計算依據：
依「撫卹金發放明細表」暨歷次「發卹通知單」，確知林火樹先生計領撫卹金三十一萬三千四百三十七元，戊○○則計領十六萬一千七百零三元，在卷可憑。依民法第二０三條法定利率之規定，週年利率為百分之五，如暫算至九十一年五月三十一日（撤銷林正誼死亡宣告處分）止，則林火樹先生各次所領撫卹金經分別計算後其利息所得為三十二萬六千六百九十三元，而戊○○之利息所得為十四萬七千九百四十六元。
⒍請求林火樹之子女三人及戊○○女士返還撫卹金之理由：
⑴依民法第一一四七條及第一一五三條第一項之規定，乃知領卹人林火樹先生
死亡後，其繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任。今林火樹先生之子女三人即被告據知並未拋棄繼承權，且縱有遺產分割之情事，依同法第一一七一條第二項之規定：繼承人之連帶責任自遺產分割時起，五年內仍不得免除。
從而，原告據此主張被告乙○○等三人應負連帶給付之返還責任。
⑵依戊○○與林火樹之領卹協議及「發卹通知單」，確證陳女士亦已具領系爭
撫卹金，其於具領期間已赴美與林正誼共同生活嗣並同赴大陸任職，故原告今於撤銷死亡宣告處分後，當對其公法上之不當得利具有返還撫卹金之請求權利。
⒎ 鈞院對戊○○女士具管轄權及審判權之說明：
依行政訴訟法第十四條第一項後段及第二項之規定， 鈞院對陳女士具管轄權；又依「逆推知說」理論─法定若具管轄權時可推定有審判權。另倘依起訴狀被告欄地址無法送達戊○○時，仰祈 鈞院依同法第六一條及第七七條之規定，囑託我國之「海基會」函請大陸之「海協會」協助送達，併此呈報。
⒏本件舉證責任之分配問題：
依行政訴訟法第一三六條之規定，應知原則上仍準用民事訴訟法第二七七條所訂「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」﹔原告茲已公平先行舉證，證明系爭林火樹及戊○○因公法上不當得利而矇領撫卹金，遂請求繼承人及陳女等返還之諸事實。又依我國行政訴訟之舉證責任，實務上亦多採「規範理論說」，申言之，主張請求權者須就請求權發生之事實負舉證責任，主張請求權效力消滅或抑制者須就消滅或抑制之事實負舉證責任。今若被告等主張相反、初非「矇領」之事實，即應轉換由渠等負舉證責任，否則其即應受不利益判決之危險至明。
⒐綜上，上尉連長林正誼敵前逃亡及投降敵人乙案，非惟媒體已連月報導，抑經
渠本人於電視採訪時所坦告事實經過無訛，業為「眾所週知之事實」﹔此外，林正誼於記者現場採訪報導中，曾自述於逃亡至大陸後即與其在日本行醫之表兄連絡，請其轉知在台家人，加以七十一年前往美國進修後，翌年林妻即亦自台赴美，與之共同生活，俟於進修完成遂共返中國大陸，迄今渠夫婦仍任中國北京公職，此一事實確為「公眾週知且於社會及法院已極顯著」。承上所述諸事實、證據及法理，堪足推定其在台家屬林火樹及戊○○等均早已知悉，堪足據以心證「初即矇領撫卹金」之事實，今林父雖已故世，因所領撫卹依法斯屬公法上之不當得利，則其繼承人自應繼受負擔該債務之連帶責任，而戊○○因係與林火樹先生分別具領，故其個人亦須另負返還之責。
㈡被告主張：
⒈林正誼當年失蹤未幾，國防部（含原告）即知悉其係「叛逃」：
⑴緣訴外人林正誼係於六十年考取台灣大學農工系，六十一年大專寒訓後申請
轉入陸軍官校就讀。在當年軍人待遇偏低，社會普遍心存鄙視之大環境下，自認有能力在大專聯考金榜題名之莘莘學子，幾無願就讀軍事院校者。是以林正誼捨台灣頂尖大學不讀，而入世俗多予排拒之陸軍官校，確提供國防部一次矯正社會風氣，提高軍人地位之絕佳宣傳機會。在威權政府掌控傳播機器之年代，林正誼乃成為全國媒體爭相報導之典範。而國防部在林正誼加入「革命軍人」行列後，亦刻意予以培植；除陸軍官校畢業後即予選派留校擔任排長一年外，並於次年特准其進入政治大學企研所深造，取得碩士學位。
旋又於六十七年八月一日擢昇為二八四師八五二旅部八營第三連連長，半年後更將其調任該師駐紮金門馬山之八五一旅步五營第二連連長。在陸軍忠勇文化之氛圍中，馬山因係金門直接面對共軍之最前哨，故馬山連連長一職乃無上榮耀，合先陳明。
⑵詎林正誼對於中華民族之發展取向，有其不同於主政當局之認知，竟於六十
八年五月十六日夜，冒險泅渡，登陸彼岸（即原告所謂之不明原因，於金門地區「失蹤」），圖對中華民族之復興大業，提供其另類貢獻。據原告起訴狀所附資料即國防部九十一年六月三日於立法院國防委員會所為之報告，林正誼於「失蹤」當晚，其所屬二八四師及金防部即陸續發布「雷霆演習」，全面搜索，但海面、路上均未見有林正誼蹤影或屍身。經清查馬山連之物品，竟發現短少救生衣乙件、水壺一個、指北針一個、急救包一個、軍人補給證一枚、該連連旗乙面。金防部隨即將林員失蹤狀況向陸軍總部報告。查上開短少物品中，救生衣、水壺、指北針及急救包，均為渡海求生所必備，而軍人補給證與連旗則為登陸對岸後作為證明身份及輸誠之工具。抑有進者，依原告起訴狀所附資料「報章媒體部分簡報資料影本」中之九十一年六月四日中國時報剪報影本所載，當年馬山連之輔導長，現為輔仁大學主任教官之楊正平向記者黃樹德透露，該連之兵力部署圖當時亦竟已消失，並謂『馬山連當年是反共的最前哨，每一位官兵都以在此服役為榮，雖然每天出操、上課，站衛兵非常辛苦，但榮譽感支持著大家走過來，可是一夕間一切都改變了，連上弟兄們的錯愕、惶恐夾雜著揮之不去的恥辱「你們連長跑掉了！」然則，二八四師及金防部當時在「雷霆演習」進行全島大搜索而仍未見有林正誼蹤影、屍體及登船記錄後，必已根據短少物品認定其人已泅海「叛逃」，否則該連官兵不至有錯愕、惶恐及「你們連長跑掉了」等情緒及恥辱反應，而金防部更斷不會在林正誼事件發生後之第四日（六十八年五月二十二日）實施「鎮東演習」，將二八四師與三一九師防務全面調整。
⑶此外，據當年擔任國防部總政戰部主任（現已退役）之王昇將軍於九十一年
六月五日向聯合報記者盧德允指出，政府在林毅夫（按係林正誼之現名）失蹤後，就知其係「叛逃」大陸，為此伊曾向 蔣故總統經國自請處分。⑷按「作戰或因公失蹤，在地面滿一年，在海上及空中逾半年查無下落者，視
同作戰死亡或因公死亡。」「軍人死亡時，依左列規定給與一次卹金：一、在地面作戰死亡者，依階級給與二十九至五十三個基數。二、在地面因公死亡者，依階級給與二十三至四十二個基數。三、因病死亡者，依階級給與十七至三十二個基數。」「軍人死亡後每年給與六個基數之年撫金，給與年限規定如左：一、作戰死亡給與二十年。二、因公死亡給與十五年。三、因病死亡其服役逾三年者給與四年，以後每增加二年增給一年，但最高以十二年為限。」八十五年十月二日總統令修正公布前之軍人撫卹條例第十條、第十二條第一項、第十六條第一項定有明文。查林正誼當年投筆從戎，成為政府，尤其國防部大力宣傳、表揚之標桿人物，家喻戶曉，前已述之。因其有此特殊背景，國防部及政府對於林正誼「叛逃」之事雖如王昇將軍所言，在當時即已知曉，惟基於安定民心、軍心及維護士氣考量，乃以「陸上失蹤」處理，而故將真相隱匿，謊報「陸上失蹤」，並要求林正誼之配偶戊○○配合。且國防部為使全國軍民相信「陸上失蹤」果有其事，竟在事發一年後依上引軍人撫卹條例（舊）第十條之規定，於六十九年五月二十四日行文各相關單位（含聯合勤務總司令部承辦署、組及宜蘭縣政府），令頒林正誼「陸上失蹤屆期宣告意外死亡」。既係「陸上失蹤屆期宣告意外死亡」，且係依軍人撫卹條例第十條之規定而為宣告，則其死亡之法律上名義即為該條所稱之「視同因公死亡」。此類死亡，依上引同條例第十二條第一項第二款及第十六條第一項第二款之規定，其一次卹金，應依階級給與二十三至四十二個基數；其年卹金，應給與十五年，每年為六個基數。惟國防部因明知林正誼係「叛逃投敵至中國大陸」，雖迫於情勢，不得不給與卹金，而心實有不甘。
由於上引軍人撫卹條例各該條第二款所定之給與標準頗高，乃再次故違法律，選擇與「視同因公死亡」迴不相侔，但給與標準係最低之「視同因病死亡」而為給與。由此亦足反證國防部（含原告）當年確明知林正誼係「叛逃」，而非所謂「（因公）陸上失蹤」，否則斷不至選擇最低之卹金標準，以表達其內心對「叛逃」之不滿。
⒉原告因不法原因而給付卹金，不得基於不當得利之法律關係，請求返還：
按給付人因不法之原因而為給付者，在受領人雖為不當得利，而給付人則不得請求返還。但不法之原因僅於收領人一方存在時，不在此限。（民法第一八０條第四款及最高法院八十五年台上字第四十五號判例參照。）本件原告係國防部之下屬單位，如前所述，其上級單位國防部明知林正誼係「泅水叛逃投敵至中國大陸」，而仍違法頒布「（因公）陸上失蹤屆期宣告意外死亡」，令原告遵循，且原告在國防部令頒此類死亡宣告之後，復不依（舊）軍人撫卹條例第十二條第一項第二款及第十六條第一項第二款所定「因公死亡」之給與標準，給付卹金，而竟違法依各該條、項第三款所定與「因公死亡」迴不相侔，但給與標準係最低之「因病死亡」而為給付。是系爭卹金在受領人（即被告之父親及林正誼之妻戊○○）雖為不當得利，惟因係基於不法之原因而為給付，且不法之原因並非僅存在於受領人一方，揆諸上引民法第一八０條第四款及最高法院八十五年台上字第四十五號判例，原告自不得請求返還。
⒊被告已向台灣宜蘭地方法院呈報限定繼承
被告雖係 先父林火樹先生之繼承人，惟九十一年八月六日被告乙○○已依法定方式向台灣宜蘭地方法院呈報限定繼承。按「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。」「繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承。」民法第一一五四條第一項及第二項定有明文。復按「限定繼承之繼承人，仍應繼承被繼承人之債務全額，僅以因繼承所得之遺產為限度，負償還責任，即限定繼承人非無債務，僅其責任有限而已。限定繼承債權人，得就債權全額為裁判上及裁判外一切請求。惟債權人起訴請求，繼承人如提出限定繼承之抗辯時，法院應為保留的給付（於繼承財產限度內為給付）之判決，原審竟就省合庫對於林邱彩雲等九人之請求為全部敗訴之判決，顯有未合。」最高法院八十六年台上字第二五八號判例亦著有明文。茲退一萬步假定原告得請求返還系爭卹金，惟被告既已依法定方式向台灣宜蘭地方法院呈報限定繼承，揆諸前揭民法第一一五四條第一項之規定及最高法院之判例，被告亦僅以因繼承所得之財產為限度，負償還責任。
理 由
一、本件原告代表人謝建東於起訴後，變更為高華桂，茲據原告具狀陳明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、按義務人本於法令之行政處分，負有公法上金錢給付義務，其處分文書定有履行期間，如逾期不履行，主管機關得移送行政執行處就義務人之財產強制執行，行政執行法第十一條第一項第一款定有明文。又「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付」、「前項返還範圍準用民法有關不當利之規定」，行政程序法第一百十七條前段、第一百二十七條第一項前段、第二項分別定有明文。次按行政程序法雖於九十年一月一日始開始施行，但上開法理本存在於五十九年十二月二十三日修正公布之訴願法第十七條第二項及八十七年十月二十八日修正公布、八十九年七月一日施行之訴願法第八十條第一項有關提起訴願雖逾法定期限，但原行政處分若顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定中，前行政法院 (已改制為最高行政法院)四十四年判字第四十號判例亦明示：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許」，另二十四年判字第四號、五十年判字第二十五號判例意旨均屬同一意旨。而授予利益之行政處分之一部或全部被撤銷時，受益人受領利益之法律原因即於撤銷範圍內溯及失其效力，依民法第一百七十九條規定之法理，其應負返還該已無法律原因之利益之義務，原授予利益之機關即有請求其返還之權利，且基於主管此項事務之機關職權，自可以行政處分之方式命其返還該項不當得利。故縱使在行政程序法施行前，行政機關仍得於發現其所為授益性行政處分有違誤時，依職權為全部或一部之撤銷，並命受益人於一定期限內返還其不當得利，此乃行政機關本於法令（或法理）所為之形成及下命處分，受處分之相對人即因而負有公法上金錢給付義務，如其認為此項處分有違法或不當，自得另行提起行政救濟。而主管機關亦得於履行期限屆滿後，移送行政執行處就義務人之財產強制執行。
三、查原告因林正誼「（因公）陸上失蹤屆期宣告意外死亡」而發給其遺族撫卹金計四十七萬五千一百四十元整，並分別由其父林火樹與其妻戊○○兩人以協議之方式各具領五分之二及五分之三。嗣經原告得知林正誼（現名林義夫）並未死亡，，認被告等所具領之系爭卹金係屬公法上之不當得利，應即返還原告。原告既於發放系爭卹金後數年，發現訴外人林正誼現仍存在，當初所誤為發放之撫卹金，應予撤銷，該撤銷之部分已溯及既往失其效力，被告有返還具領之撫卹金額之義務，乃發函敍明變更之意旨及命其於一定期限內如數返還，其係基於職權及主觀的效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，則此公函即係依法令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質，有原告主張曾派員送達與被告之原告所屬留守業務署九十一年五月三十一日 (九一)躍妙字第０三四四０號函附卷可稽，被告因而負有公法上金錢給付義務，茲被告倘未表不服而提起行政救濟且逾期未履行，依首揭說明，原告即得逕移行政執行處強制執行，自無庸向高等行政法院另行提起給付之訴。至於遲延利息之請求部分，雖然上開公函未一併命被告給付，但依行政程序法第一二七條第二項準用民法第一八二條第二項之規定，利息本屬不當得利返還之範圍，原告可另以行政處分命被告給付，亦無向本院起訴之必要。否則如認原告須起訴取得給付判決，始得強制執行，無異否定行政處分之執行力，有違行政訴訟法第一一六條第一項、訴願法第九三條第一項及行政執行法第四條第一項之規定。且按行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。何況被告對於右開公函本得提起行政救濟，如又認原告得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如何審判及判決歧異之困擾。故原告起訴請求返還本件公法上不當得利及其利息，其訴欠缺權利保護必要，在法律上為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日
書記官 黃倩鈺