臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三三號
原 告 巨喆科技有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王上律師被 告 臺北市政府勞工局代 表 人 鄭村棋（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十一月二十日府工三字第九００八三九九六００號訴九０一七號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告經由招標程序，於民國（下同）八十九年四月二十日與原告簽定「委託設計定額雇用管理系統」合約，約定原告於簽約日起三個月內完成並送達指定地點完成安裝。原告遲至八十九年十一月十日提具完工證明申請辦理驗收，經三次驗收並限期改善，仍有多項功能缺失未能改善，被告於九十年四月二十七日以北市勞四字第九０二一六００六００號函通知原告依規定解除合約及沒收履約保證金，並附記對被告之函知認為有違反政府採購法或不實者，請於接獲通知之日起二十日內，以書面向被告提出異議，否則將刊登政府採購公報。原告不服提出異議，未獲變更。嗣原告提出申訴，經台北市政府審議判斷結果，有關刊登政府採購公報部分予以駁回，其餘請求給付合約價款部分不受理。原告遂就有關刊登政府採購公報部分提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈申訴審議判斷及原處分（含異議處理）關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有可歸責之事由而致解除合約？㈠原告主張之理由：
⒈依合約書第四條之規定，系統程式以「定額雇用管理系統功能需求書」為內容
。而需求書「參、二、載明交付產品：㈠定額雇用管理系統應用軟體系統各三份。㈡定額雇用管理系統應用軟體使用手冊三份。㈢應用軟體系統原始程式碼一份（以光碟燒錄）。」原告已依約交付，並將該軟體輸入被告之電腦中。原告主張產品無問題，是被告之資料未整理而使電腦無法使用。依合約約定是以舊資料轉入新系統，但據了解被告之資料有四、五年未經整理，資料之正確與否非原告所能主導，而驗收標準卻以資料之正確與否為標準，實有未適。被告以該軟體有瑕疵為由解除合約，惟其中何者需被告配合或應有被告利用該軟體自行篩選整理之項目，該瑕疵是否會造成無法操作而構成解約事由，自不容被告任意空言以驗收不合格為由而侵害原告之權利。債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，及應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定不負給付遲延責任。
⒉驗收之過程，係先將前揭程式輸入被告之電腦中，再逐步依使用手冊之順序，
進行測試。在驗收過程中，依政府採購法第七十一條之規定：「驗收時，應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人員或樣品及材料之檢驗人」，而前揭驗收紀錄所列人員，是否均符合該條規定，審議委員會並未依法先行查明，亦未說明何以未查明之理由。若有前揭情事，驗收程序自有瑕疵，被告不得以驗收未過為由而解約。在驗收過程中，被告既派有人員在場，縱原告未以書面主張，資料既已出現在螢幕中，被告在場人員又焉有不知之理，被告辯稱原告未告知，為卸責之詞，絕非事實，審議判斷以為駁回之理由，違法不當。
⒊九十年二月二十六日係最後一次驗收，自此之後，原告便未再接觸到原告之電
腦，故被告主張如（十一）雇用狀況明細表，縱如二月二十六日有此瑕疵，惟結果係「事後完成」，試問如何事後完成？很顯然的是原告所設計之程式，並非如被告所言不予修復、更正。再該電腦內之資料從何而來，自有說明之必要。被告電腦舊有資料，係社會局十餘年所累積下的檔案，數量甚多，因業務移交，而由勞工局連資料帶電腦全部照單接收，非係僅將社會局電腦中之資料複製到勞工局之電腦中或僅移交部分資料。在測試中所發生之資料錯亂的情形，例如社會局將某公司之新進員工曾介銘基本資料建檔輸入電腦資料，存檔位置之檔案名稱為ab123，最初存檔日為80.3.1，內容係「80年3月加保」，後該員於85.3.1離職，社會局又於85.3.1將該員基本資料存在之ab123檔案叫出，輸入該員某日離職、退保後進而存檔，因檔案名稱相同，電腦便會出現一排字，詢問輸入者欲如何處理，係另存新檔或仍係使用同一檔案名稱ab123，後者便會發生「覆蓋」之狀況，原告所指者為後者。故只要輸入該ab123，電腦便會出現80.3.1及85.3.1兩個ab123檔案。因電腦內資料屬政府資料，依八十八年十二月十五日通過之檔案法規定「檔案得採微縮或其他方式儲存。依前項辦法儲存之紀錄，經管理該檔案之機關確認者，視同原檔案」「檔案之保存年限，應依其性質及價值，區分為永久保存或定期保存」「明知不應銷燬之檔案而銷燬者，處二年以下有期徒刑....。違反第十二條之銷燬程序而銷燬檔案者，亦同。」（第九條第一、二項、第十條、第二十四條第一、二項參照）。原告不敢未經勞工局之授權便擅自進行整理檔案之工作，此為被告所明知。前述情形並非不能排除。因原告並非原始資料之建檔者，不了解社會局整個系統有何檔案，不知何者可刪，何者不可刪，若冒然將重覆檔案予以刪除，形同銷燬，被告能擔保原告不會觸犯檔案法之規定或不予追究？被告若執意於此，至少應派員在旁說明何者可刪何者不可刪，被告竟推說原告未通知有前述資料錯亂之情形，並非實情，此即「債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任」。
⒋電腦內所存檔之資料，若不定時作磁碟清理重整之工作，將會延長開機、調取
資料之時間，降低速度故電腦業者會經常叮嚀客戶要隨時將檔案作備份及將電腦內不經常用或多餘之程式予以刪除，定期作磁碟掃描、清理之工作，以避免占有記憶體，此更為使用電腦者所普遍具備之電腦常識，社會局當無定期做此工作。被告所接收原社會局之電腦資料庫，是否長期未妥善維護，致資料重複存在、不正確，請傳訊該系統設計廠商，詢問社會局之電腦是否有定期維護過？或請社會局提供維護紀錄到院。前揭資料重覆，技術上可予以整理。因被告係使用win95，微軟公司有開發一套「資料庫軟體」（SQ7.0），使用此指令，可將重覆的資料加以逐一辨識、判斷、刪除，但非原告所可單獨越刨代俎為之，已如前述，費時費力，被告方面不願配合，欲將此並非合約內之事項，一併要求原告辦理，強人所難，並以此為驗收不合格之理由，解除合約，有違誠信原則。
⒌「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有
提出之義務」「本法關於文書之規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者，準用之。文書或前項物件，須以科技設備始能呈現其內容或提出原件有事實之困難者，得僅提出呈現其內容之書面，並證明其內容與原件相符」，行政訴訟法第一百六十四條、第一百七十三條分別定有明文。被告既已解除契約，依法本應將該軟體返還原告，其竟辯稱已滅失，並未舉證以實其說。事實勝於雄辯，究竟原告所設計之軟體，是否果如驗收紀錄所載，只需將該軟體實際使用一次，便可證明被告是否是故意刁難。因電腦屬於專門學問，會使用輸入者，未必懂得電腦，在驗收時，被告居然無資訊人員加入，令人不解，此點可從查明被告所製作之驗收紀錄中所有簽名之人是擔任何職務，得到證明。
⒍審議委員會所引用為判斷基礎之被告員工乙○○為代理人出席之陳述，並未提出委任狀，審議委員會亦未命其補正，審議判斷應認為不合法。
㈡被告主張之理由：
⒈依政府採購法第七十一條規定，機關辦理工程、財務採購，應限期辦理驗收，
並得辦理部分驗收。另同法第七十二條規定，驗收結果在特定條件下，如驗收結果不符部分非屬重要而其他部分能先行使用者，或驗收結果與規定不符而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通用效用或契約預定效用者，得辨理部分驗收或減價收受。
⒉本案於辦理驗收前，由被告多次促請原告就軟體內容進行討論，並請其提出工
作進度，惟原告均未依約定提報，造成工期延誤，事證明確，有紀錄可查。其次，於驗收期間，原告均無法完成各項功能操作，致九十年二月二十二日雖因測試未完成，依雙方約定可予解除合約，惟為使原告有機會完整測試，仍同意延至九十年二月二十六日再度延續測試剩餘項目之功能，惟原告並未指派軟體設計及規劃之人員進行測試，而由完全未曾接觸本案之工程人員到被告之處進行測試，充分顯示其敷衍塞責之心態，對本案之執行無法配合。被告經多次驗收程序，一再給予原告改善機會，期間並於八十九年十二月廿九日交付「新增機關及手冊截止日公文三份、職訓月報表二份」予原告，然原告仍無法改善，其驗收過程有雙方當事人簽名之紀錄在卷可稽，原告提出異議時指稱要求被告更新資料庫原始資料，審諸三次驗收紀錄皆無載明原告前述要求，且原告亦無法提出事前確曾反映前述問題之書面佐證。
⒊原告所指依約應交付之產品之一「應用軟體使用手冊三份」，至九十年二月二
十二日驗收時尚未交付，並經被告要求做成紀錄約定於下次驗收時要交付，惟最後一次之驗收紀錄仍未載明原告確實有交付乙方上述文件，至「應用軟體系統原始程式碼一份」則從未見諸於歷次驗收紀錄中，原告亦未曾出示被告已收到是項產品之證明文件。
⒋電腦軟體系統之功能應為整體之概念，如因一部分未完成而影響全部之功能，
則該軟體即完全無法使用，亦未達到被告當初委託原告規劃、設計及建置系統之目的，原告因工期延誤以及未依約完成工作項目，致使該系統完全無法操作，並因此使被告之定額系統資料維護產生嚴重落後，原預計於九十年六月起精簡人力由六名縮減為三名亦無法完成，增加公帑支出，各相關業務亦無法如期推動，而遭監察院於九十年九月十一日以院台財字第九０二二００六一一號函糾正。而原有定額系統又因程式問題於九十年底無法再予以使用，現更增加為八名人力處理後續資料維護問題。以上所述，實非採購法第七十二條所指之特定條件下可部分驗收付款或減價收受之情形，其造成被告之損失更難以估計。⒌依採購法第七十一條規定：「驗收時，應由首長或授權人員指派適當人員主驗
，通知接管單位或使用單位會驗」、「採購承辦單位之人員不得為所辦採購之主驗人員或樣品及材料之檢驗人」。查本案於驗收時，均簽報首長指派主驗人員，數次驗收之主驗人員為被告秘書室之專門委員、視察等，其中專門委員何阿明前曾擔任被告所屬職訓中心副主任、視察劉英瑞曾擔任被告機關第一科、第三科之專員及府會聯絡人，均為對被告業務及全局政策、採購程序熟悉且資深之人員；另參與驗收者含會計人員及使用單位，亦為合法應參與人員，原告對於驗收過程如有異議，應於驗收之始即提出，至驗收結束，就驗收結果反證參與驗收人員不適任，實為推拖。原告於九十年二月二十六日驗收時指派公司工程師黃興宙參加，該員完全不會操作該系統，亦未曾參與本案執行過程之討論，就實質論，實屬不適任人選，然原告既已授權該員參加，被告尊重原告之指派，然其後果原告亦應自行負擔。至原告表示已將意見陳述乙節，查驗收紀錄乃雙方同意後簽名，原告如有表達意見，但未為被告接受，且原告並未堅持該主張，即未能形成雙方認可之記錄，原告既未堅持該主張列入紀錄，即表示了解被告並未接受該說詞或其表達不清楚，致未有共識，否則如將未列入記錄之意見均做為證據，則各說各話，將無判斷之原則。
⒍原告原稱本系統數次驗收中未達成項目，係因被告原始資料錯亂或轉檔不成功
造成，與系統功能無關。然於九十一年十二月卅一日準備程序庭，被告當庭已指出部分功能實與資料轉檔無關，如「雇用狀況明細表」，有卷可查。現原告又主張其事後自行測試該功能正常，且於本案驗收結束（九十一年二月二十六日）後，於九十一年四月始檢送該項證明，查驗收即應為買賣雙方就標的物共同查驗是否合於約定，原告提出功能無誤之證明，係自行測試，並無被告及相關人員在場，就時間推斷，相隔二個月之久，亦難排除原告係將原未驗收合格之系統自行修正後再測試所得結果，且如驗收當時該系統即有此功能，何以原告指派參與驗收之工程師未能操作成功，被告推論其「事後完成」實有依據。⒎告於驗收前數次主動邀原告就系統功能進行討論，對於原始資料不清或有錯誤
乙節，有多次機會表達意見，且被告亦多次表示會應系統需要修復資料，並非沒有回應；且該系統內存有本市應進用身心障礙者義務機關構定額進用資料，計有廠商資料近三千家、身障員工資料近二萬名，其資料之正確與否，影響被告執行身心障礙者保護法第三十一條徵收未足額進用之差額補助費業務至鉅，故被告每月均進行資料維護，然經數次驗收過程，被告認為資料之修復已達一定程度，應可使系統功能正常發揮，原告就「原始資料」與「系統功能」之關連性，並無法具體說明應將原始資料維護至何種程度，始能使系統正常發揮功能，在數次討論過程中，亦無具體指出項目及內容，或提出解決方案，而查該舊有系統於八十九年至九十年間均委託原設計廠商維護，並非未加維護，而原告認定的資料重複或錯亂，查應為設計過程中資料表單分析錯誤，致不能有效串連欄位關連性，且原始內碼屬性又未確認所致，其為開發程式者之能力問題，此等問題一般在廠商開發過程中均會與委辦者多次討論了解資料表單之設計與欄位關連性，被告現另委託辦理之資訊系統開發案，自簽約日起，已由廠商訪談不下十次，始提出設計雛型，而原告在執行本案期間，竟只有在被告要求下才參與會議討論，顯見其開發過程之粗糙。綜上所論，尚難指稱被告有拒為協力之情形。
⒏預審會議確由被告訴訟代理人代理出席，於被告前檢具答辯資料之證十被告內
部簽辦文字中有明確記載「請填具委任書」等，然該委任書於交付臺北市政府採購爭議小組後存放於臺北市政府地下二樓檔案室，因九十年九月納莉風災致地下二樓淹水而損毀，惟該預審會議之會議紀錄有預審委員簽名記錄，如未依程序交付委任書，將致預審會議不符程序而不能召開，當日既已有預審委員簽名在案，推斷其已達到召開會議之要件，故事後就本爭議所為之處分應屬有效。
理 由
一、辦理採購之機關認廠商有行為時政府採購法第一百零一條所列各款情形之一，而通知廠商，並附記如未出異議，將刊登政府採購公報，廠商有不服而提出異議，及對異議之處理結果不服或機關逾法定期間不為處理，提出申訴，該異議及申訴之處理，依同法第一百零二條第四項規定，準用同法第六章之規定。依同法第六章第八十條第一項及第二項規定，採購申訴得僅就書面審議之，採購申訴審議委員會得依職權或申請，通知申訴廠商、機關到指定場所陳述意見。依同法第八十條第五項訂定之採購申訴審議規則，亦無必須召開預審會議之規定。足見本件在申訴審議機關作成審議判斷前所進行之預審會議，並非法定必須踐行之程序。又依訴願卷所附預審會議紀錄所載，被告在預審會議之代理人即本件訴訟代理人乙○○之主張為否認原告所主張於九十年二月五日之驗收會議有口頭通知被告所提供之資料不正確，合約中並未約定應由專業人員協助驗收之協同義務，惟如驗收伊始原告即有要求，被告當會辦理，又原告僅有二人至被告負責接洽業務等語。
而觀諸申訴判斷理由，並未以上述被告代理人之主張作為判斷基礎，因此被告代理人出席審議判斷前之預審會議，是否有合法代理權，並不影響審議之判斷，不得以被告代理人出席該預審會議未經合法代理，而認審議判斷不合法。是原告主張出席預審議之被告代理人，並未提出委任狀，審議委員會亦未命其補正，審議判斷應認為不合法云云，並不可採，合先敘明。
二、按因可歸責於廠商之事由，致解約或終止契約者，辦理採購之機關應通知廠商，並附記如未出異議，將刊登政府採購公報，行為時政府採購法第一０一條第八款（現行法為第十二款）定有明文。本件被告之「定額雇用管理系統」軟體設計案，於八十九年三月九日開標，同年四月十二日決標，由原告得標，雙方並於同年四月二十日簽訂合約，此有勞務採購開（決）標紀錄表及合約書附原處分卷（即答辯資料）可稽，並為兩造所不爭執。依合約規定需於簽約之日起三個月內完成，並送達指定地點完成安裝。被告依原告申請進行驗收測試，於八十九年十二月二十九日驗收結果，有多項事項未完成，或未產生功能，約定未完成部分於九十年一月三十一日前完成改善，並擇期於九十年二月五日驗收，無法如期完成時，依合約第七條辦理，嗣於同年二月五日再次驗收，因所測試項目仍有多項項目未完成或無法產生功能，驗收結果為驗收不合格，依合約第六條規定，自二月六日起，依合約總價額，每逾乙日扣款千分之二，另依合約第七條規定，若逾十五日仍未完成，被告得解除契約，並沒收履約保證金，最後於同年二月二十一日進行第三次驗收，驗收結果為驗收十四項中仍有八項不合格，翌日繼續驗收，由於測試未完成，延至同年月二十六日作最後一次驗收，因是日驗收仍不合格，被告乃依合約第六條及第七條，於同年四月二十七日函知原告解除合約及沒收履約保證金，並附記對被告之函知認為有違反政府採購法或不實者，請於接獲通知之日起二十日內，以書面向被告提出出異議，否則將刊登政府採購公報之事實，有上述各次驗收紀錄及被告之九十年四月二十七日北市勞四字第九０二一六００六００號函文附原處分卷足稽。原告為履約而提出之「定額雇用管理系統」軟體，既逾履約期限而經多次驗收不合格，為被告依約解除合約及沒收履約保證金，顯屬可歸責於原告之事由致解約，為辦理採購機關之被告通知原告此情形，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，揆諸上述政府採購法第一０一條第八款之規定，並無不合。
三、原告雖為如事實欄所載之主張，惟查：被告否認原告交付應用軟體使用手冊及應用軟體系統原始程式碼，原告亦未舉證以實其說，且原告設計之軟體既測試不合格，無論其是否有交付應用軟體使用手冊及應用軟體系統原始程式碼，並不影響被告解約權之行使；再原告設計之軟體既經驗收測試不合格，原告未具體指出被告參與驗收之人員有如何之不合資格，其不合資格與驗收測試結果有如何之因果關係，空言質疑驗收人員是否符合政府採購法第七十一條資格，不足採信；又觀諸上開各次之驗收紀錄，由原告之代表人甲○○及其員工黃興宙與黃培偉，一人或兩人參與驗收，均未提及被告有何應協力而未協力之處，亦無被告之原始資料有如何之錯誤或不清楚，其於訴訟中為主張，又未具體指出與驗收測試不合格有如何之關係，其主張已難採信，何況本件之驗收測試不合格，有項目未完成及項目功能未產生，其中例如依九十年二月二十六日驗收紀錄附件之第十一項「雇用狀況明細表」項目係「未完成」，第九項「機關雇用人員名冊／明細」項目係「機關沒有起迄，也無法列印」，凡類此情形者不在少數，均與被告之資料有無錯誤或不清楚，並無關係，原告所稱被告原持有之有資料，未定期清理維護，且因資料內容不清，在執行本案過程中有「拒為協力」之情形，原告不負「給付遲延責任」，被告應承擔「受領遲延」之責云云，實屬無稽。總之，原告所為之主張並不足採信。從而，原處分以有可歸責於原告之事由致解除本件合約，通知原告此情形，並附記如未出異議，將刊登政府採購公報，於法無違，審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、本件待證事實已明，原告請求由第三人為驗收，核無必要。又兩造其餘之主張及舉證，與判決結果無影響，爰不一一論斷。至被告應否及已否返還原告交付之軟體，與本案無關，非本件之審判範圍。均併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 林文舟
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日
書記官 李金釵