臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三三八號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○
呂金貴律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十一年四月二十二日台內訴字第○九○○○○八一八六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號建築物，原係木造瓦房，未經申請許可發給執照，即擅自拆除原有建物新建造為鋼鐵造建物，被告以九十年四月十六日九十建使字第一八七號違章建築補辦手續通知單，命原告於一個月內補辦建造執照手續，原告未補辦手續，被告又以九十年六月四日九十建使字第二八一號違章建築拆除通知單通知原告該建物應執行拆除，並以九十年七月六日九十府建使字第○七五○二二號函，限原告於九十年八月三十一日前自行拆除，逾期即由被告執行拆除，惟該命自行拆除函遭郵局以查無此人退回，被告即將上開函及信封公告張貼於違建現場，嗣原告向被告申復表示未居住於宜蘭市公所查報之住址，亦未接獲上開補辦及拆除通知單，被告以九十年九月十日九十府建使字第一○○○五五號函覆：「．．．二、前揭建物，經查係屬拆除舊有建物而新建，．．．，應依建築法相關規定辦理建造申請。三、有關台端指陳未接獲本府建設局九十年四月十六日九十建使字第一八七號補辦手續通知單及九十年六月四日九十建使字第二八一號拆除通知單乙節．．．，為顧及台端權益，除已當面告知相關規定外，茲依本申復書住址，再行通知補辦，並將依違章建築處理辦法規定辦理。」原告不服，就上開九十府建使字第０七五０二二號函及九十府建使字第一０００五五號函提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院就其中九十府建使字第一０００五五號函部分，另以裁定駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告如認定爭房屋為改建或新建，應予原告申請補辦建造執照之手續。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告九十年七月六日九十府建使字第○七五○二二號函，是否因未合法送達，對原告不生效力。
㈠原告主張之理由：
⒈原告早於民國三十九年間即在宜蘭市○○○段六結小段一四之一七地號土地
上蓋有木造平房住家兼倉庫房屋一棟，門牌為宜蘭市○○路○○○號（現改編為同市○○路○段○○○號），並於四十七年十二月二十六日設定登記取得地上權，此有建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書等文件可稽，足見系爭房屋原屬合法之建築物。由於系爭房屋歷經五十餘年歲月，屋況極差，，經過九二一地震後，公共安全之顧慮益形急迫，原告因無資力重建，乃期以花費較少之局部更新樑柱的維修方式，略為修繕該賴以棲身之避難所；豈料，該屋之主要材質均已氧化，一經更動，便告倒塌，基於安全理由，原告只得臨時改變以鐵架支撐舊牆、鐵皮充當屋頂，將桁條、椽子、屋面板及屋面瓦予以翻修，雖翻修過半但舊有屋架及門面牆壁仍保存未予拆除，依據內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋意旨，原告所為系爭房屋之翻修行為，並不構成建築法第九條第四款之修建行為，應無須依法申請建築執照。
⒉按本件九十年九月十日九十府建使字第一○○○五五號處分函，認系爭房屋
為新建之理由，並未記載於函文中，已與行政程序法第九十六條規定違背，原告不暸解被告認定系爭房屋為新建之理由何在。再者，依宜蘭縣宜蘭市公所九十年四月六日九十市工字第五六一五號之違章建築查報單函送被告之記載，指出系爭房屋之違建類別為改建，而非新建，顯見宜蘭縣宜蘭市公所與被告對於認定系爭房屋究為改建或新建，亦有不同。因此，被告對於系爭房屋是否合於內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋之翻修行為，或屬改建或屬新建，在未重新實施鑑定之前，原告認被告所為之上開九十府建使字第○七五○二二號及九十府建使字第一○○○五五號函之處分，容有疑義，自應予以撤銷之。
⒊本件被告對於系爭房屋究屬翻修行為或屬改建或屬新建既未詳細說明使原告
信服之理由，內政部所為之訴願駁回決定亦避而不談，已有違反誠實信用原則及保護合理信賴之原則，殊難令原告心服；況且，縱被告於九十年九月十日所為之九十府建使字第一○○○五五號函，有給予原告再次補辦申請建照之機會；但依建築法第三十條、第三十一條及第三十二條之規定，申請建照須提出之文書及相關程序非常繁複，加以原告就系爭土地僅有地上權，申請建照前必須依法先申請系爭土地地上權之位置測量，以確定系爭房屋得以使用系爭土地之權利範圍及其位置，並據為系爭房屋依法申請建築執照之用，恐來不及依照被告上開處分規定之時限辦理完畢，原告已於九十年九月二十五日向宜蘭地政事務所申請系爭土地地上權之位置測量，經該所定於九十年十月九日下午十四時實施現場測量，原告並據以向被告請求准為延期拆除以便補辦建照，被告亦應有充分之時間讓原告得以申請補辦建造執照之手續。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原告所有坐落於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號之建築物，原係一層
木造瓦房，未依建築法規定申請建築執照即擅自拆除原有建物及新建為鋼鐵造建物，經民眾檢舉後，宜蘭市公所依法查報，被告依違章建築處理辦法第五條規定辦理，以九十年四月十六日九十建使字第一八七號違章建築通知補辦手續，原告未予置理，被告乃以九十年六月四日九十建使字第二八一號通知拆除違章建築，隨後並寄發違章建築自行拆除通知，惟遭郵局以查無此人退回，被告遂以違建現場張貼通知方式辦理後，原告等母子方來府陳情，因未居住於宜蘭市公所查報之住址，未接獲上揭補辦及拆除等通知單，被告考量原告之權益，除當面告知建築法相關規定外、並以九十年九月十日九十府建使字第一○○○五五號函復其九十年九月五日申後書後，即以九十年九月十日九十建使字第六五五號違章建築補辦手續通知單，重新通知辦理，依違章建築處理辦法第五條及第六條規定辦理，並無不合。
⒉原告原有合法建物，未依建築法規定即擅自拆除重建，其拆除情形已非內政
部六十三年七月十日台內營字第五九九二五五二號函解釋之翻修程度，無上揭號函規定之適用，自應依建築法相關規定辦理建造申請。其新建建物未經請領建造執照，即屬違章建築，自應依違章建築處理辦法規定辦理。
⒊按建築法所稱之新建、改建等類別，皆屬建造行為，原告之違建認定係因未
經申領建造執照，違反建築法規定，被告依違章建築處理辦法規定，於市公所查報後認定為新建，以違建之新建類別通知，及九十年九月十日九十府建使字第一○○○五五號函核復所屬違建為拆除舊有建物而新建，非屬翻修行為等，已明確認定及核復其違建為拆除舊有建物而新建在案，並為顧及原告之權益，亦已依申復書住址，以九十年九月十日九十建使字第六五五號違章建築補辦手續通知單，重新通知原告辦理，已符合違章建築拆除辦法第五、六條之規定，原告主張前開建物應暫緩實施拆除及重新鑑定認定之行為，並應予申請補辦建造執造手續云云，均不足採。
理 由
一、按書面之行政處分應送達相對人及已知之利害關係人。又送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之；如當事人應受送達之處所不明，且無人為公示送達之申請者，行政機關為避免行政程序遲延，認為有必要時，得依職權命為公示送達；而公示送達之方法，應由行政機關保管送達之文書，而於行政機關公告欄黏貼公告，告知應受送達人得隨時領取；並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙。行政程序法第一百條第一項、第七十二條第一項、第七十八條第二項、第八十條分別定有明文。
二、經查，本件被告以原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號建築物，原係木造瓦房，原告未依建築法第二十五條規定申請建築執照，即擅自拆除原有建物及新建鋼鐵造建物，乃依違章建築處理辦法第五條之規定，以九十年四月十六日九十建使字第一八七號違章建築補辦手續通知單，命原告於一個月內補辦建造執照手續，原告逾期未補辦手續，被告再以九十年六月四日九十建使字第二八一號違章建築拆除通知單通知原告該建物應執行拆除，並以九十年七月六日九十府建使字第○七五○二二號函，命原告於九十年八月三十一日前自行拆除，逾期未拆由被告依違章建築取締辦法執行拆除，惟被告依所屬宜蘭市公所查報原告之住址：台北市○○路○○○巷○○○弄○號四樓，送達上開命自行拆除函予原告，遭郵局以查無此人退回，被告即將上開函及信封張貼於違建現場，嗣原告向被告陳情表示未居住於宜蘭市公所查報之上址，亦未接獲上開補辦及拆除通知單，並陳報目前居住於台北縣三芝鄉後厝村一六之二二號三二七室等情，有上開各函、通知單及被告張貼通知之現場照片附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
故揆諸首揭規定，被告所為上開九十年七月六日九十府建使字第○七五○二二號命原告自行拆除函，為書面之行政處分，應自送達原告起，始對其發生效力，惟被告並未向原告之住居所送達，亦未依法為公示送達，僅將郵寄退回之上開函張貼於違建現場，自不發生送達之效力，該行政處分既未合法送達原告，對原告自不發生效力，原告即無起訴之利益，訴願決定駁回原告訴願，其理由雖有不同，結論並無二致，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
三、末按，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分，或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條規定甚明。查原告因未先申請許可並取得建造執照，即拆除原有上開建物及新建鋼鐵造建物，被告已依其陳報之住址，以九十年九月十日九十建使字第六五五號違章建築補辦手續通知單，通知原告依法補辦建造執照，惟原告因就上開房屋坐落之基地僅有地上權，且地上權人甫過世，繼承人尚未完成繼承登記，而無法取得使用土地同意書，致未能申請補辦建造執照等情，為原告自承在卷，則原告既未曾依法向被告申請許可核發建造執照，被告如何予以准駁之處分，更難認被告有應作為而不作為之情事，故原告另訴請被告如認定上開房屋為改建或新建，應予原告申請補辦建造執照之手續云云，揆諸前揭規定，自非有據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
書記官 李淑貞