臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二四八五號
原 告 福客多商店股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 李傑儀律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年三月七日院臺訴字第○九一○○八一七六六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣第三人九光生物科技股份有限公司（下稱檢舉人）向被告檢舉原告利用市場優勢地位，向供貨廠商強制收取附加費用，且與檢舉人簽訂交易協議書暨供銷契約書載有不明確之產品下架標準及重複收取附加費用等情事，涉有違反公平交易法之情事。案經被告調查結果，以原告於新開店數滿百整數時，除收取「感恩（週年）慶贊助費」之附加費用外，並重複收取「新開店協贊費」附加費用，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以民國（下同）九十年七月二十日（九十）公處字第○八七號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新台幣（下同）六十萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於新開店滿二百時，向檢舉人收取一萬五千元之感恩慶協贊費及一千元之新開店協贊費兩項附加費用，是否即屬足以影響交易秩序之顯失公平行為？㈠原告主張之理由：
⒈公平交易法第二十四條規定「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響
交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」因此，企業之所以違反本規定而構成不公平競爭，係因企業「濫用」其「優越之市場地位」與他人交易，其行為有可能構成「顯失公平之行為」，從而，原告是否違反公平交易法第二十四條，即應檢視原告相對於檢舉人否具有「優越之市場地位」，縱使有「優越之市場地位」，原告有無「濫用」該地位與之交易？⑴優越之市場地位：
原告係經營連鎖便利商店之業者，依被告所頒關於流通事業收取附加費用案件處理原則第四條規定：「流通事業是否具有市場優勢地位之認定，應審酌流通業者相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更其交易相對人之可能性、以及該特定商品之供需關係等因素，予以綜合判斷。」另外，參考日本公平交易委員會所制定之「獨占禁止法關於流通、交易慣行之行動指針」，所謂「零售業者對於供貨業者居於交易上之優勢地位」之意義，乃指對於該當供貨廠商，若因故無法繼續與相關零售業者進行交易時，將會對其正常事業經營帶來相當程度的困難，從而導致相關零售業者在交易上所提出之要求，縱使對自己本身造成顯著的不利益情況，亦不得不接受其相關交易條件（上開處理原則第四條說明欄），準此，原告是否具有市場上之優勢地位，其判斷不外為⒈供貨業者對該流通事業交易上之依賴程度（如：流通業者是否為主要零售通路之一）；⒉供貨廠商變更其交易相對人之可能性；⒊流通業者在市場上所擁有之地位（如：市場占有率或總開店數）；⒋供貨廠商未與流通業者交易將會對其正常事業經營帶來相當程度的困難。就上開各點，訴願決定與原處分之認定並不妥適：
①檢舉人對原告在交易上之依賴程度（如原告是否為主要零售通路之一）：
Ａ被告認為檢舉人銷售之本草卷燒，佔其營業額百分之八十左右，依賴末
端通路甚深，檢舉人一上架有二百多個零售點，且香煙商品之消費習慣，多是消費者親自到香煙零售點選購，因此香煙公司若欲攻占市○○○○○路之取得更顯重要，檢舉人願意接受銷售金額百分之十七之附加費用，原告顯然具有相對優勢地位云云，事實上，檢舉人所生產之本草卷燒經由原告門市銷售之期間內，檢舉人透過物流商彬泰流通產業股份有限公司（下稱彬泰公司）配送到福客多各便利商店據點的銷售額僅為五十七萬七千三百五十四元，亦即：八十七年度（八十七年八月至八十七年十二月）四十一萬九千六百三十三元，八十八年度（八十八年一月至八十八年十月）十五萬七千七百二十一元，兩年度銷售額合計為五十七萬七千三百五十四元，被告所認定之一百八十三萬餘元應係檢舉人交由彬泰公司配送系爭商品至各銷售點之總額，也就是一百八十三萬餘元還包括了檢舉人透過彬泰公司配送到原告以外銷售點之銷售額。倘以檢舉人八十八年度之營業總額五千一百萬餘元為計算基準，因系爭之本草卷燒之營業額，占其年營業額百分之八十左右。實際上，檢舉人之本草卷燒於八十八年度在原告門市僅販售十個月（八十八年一月至同年十月間），此十個月期間於原告之銷售總金額共計十五萬七千餘元已如上述。
換言之，在八十八年度期間，該商品於福客多商店的銷售量僅占該商品同期總銷售量的百分之零點四六而已（15.7萬÷ (5100萬×0.8×10/12)＝0.46%），從而可見，原告顯非檢舉人之主要零售通路，亦即，檢舉人對原告交易上之依賴程度極低，原告亦非檢舉人之主要零售通路。被告未附理由即空言認定原告為檢舉人重要之交易相對人，原處分顯有未附理由之違法（行政程序法第九十六條第一項第六款）。
Ｂ另外，訴願決定認為，檢舉人之銷售額若是五十七萬餘元，原告收取之
各項附加費用總額高達銷貨金額百分之五十四，檢舉人之所以接受此種交易條件，原告之相對優勢地位應為重要因素云云，事實上，訴願決定之推論亦倒果為因，附加費用與銷售總額之比例之所以偏高，其實是因為檢舉人之商品在原告門市之銷貨量不高才會導致此等計算結果，被告及訴願機關竟將此等原應歸責於檢舉人的事由（商品銷售不佳應與商品本身之各種條件有關），轉而歸諸於檢舉人無可避免需付出之開拓銷售通路必要費用，無異是把檢舉人系爭商品銷售不佳的不利益無故轉嫁給原告，實在不妥，況且，檢舉人所給付之新開店協贊費是原告開新店舖拓展營運據點，增加檢舉人商品行銷及銷售通路之對價，且此費用並非一次給付，締約時檢舉人尚無法預測其應給付多少附加費用，因此，訴願決定認為檢舉人訂約時願意接受銷貨金額百分之五十四之附加費用，是屈從於原告有相對之優勢地位，如此推斷似嫌草率。
②檢舉人變更其交易相對人之可能性：
原處分以本草卷燒若非利基商品，則能否與其他連鎖商店締約似非由檢舉人所能決定，另外，其他通路之市場地位及營業規模均與原告相當或較高，檢舉人能否取得較佳之交易條件，不無疑問云云。事實上，原告門市內所販售之商品諸如飲料、餅乾、糖果、報紙乃至本件所涉之香煙商品等，在一般的個人商店、超市、零售市場、量販店甚至檳榔攤均可輕易購得，其商品市場替代性非常大，上述之便利商店以外的零售管道（即一般的商店、超市、零售市場、量販店、檳榔攤等）即為檢舉人該商品百分之零點四六以外之銷售量百分之九十九點五四所依賴之其他末端通路。因此，若將市場範圍涵蓋上述通路，則原告之市場占有率更小，何有市場力量？然被告及訴願機關並未附任何理由及經濟數字上分析，即憑空推測「具備類似末端通路規模之流通業者，其市場地位及營業規模均與被處分人相當或者更高，檢舉人能否取得較佳之交易條件，不無疑問」，實難令人折服。
③原告在市場上所擁有之地位（如：市場占有率或總開店數）：
被告以八十七年年底原告有二百零六家店，到八十九年底達二百六十一家店，認為原告之經營規模日益擴大，並遽而推論原告有優越之市場地位，惟查，以九十年一月底之市場狀況而言，如以「店數」為標準，原告在便利商店連鎖系統之市場占有率僅為四、二％，雖居第七位，惟店數二六三家與第一名之二、六九○家、第二名之一、○二二家、第三名之七一二家相比較，原告之市場力量顯然很小，在競爭激烈的情形下，與前三名相較，原告實不足以挾市場力量迫使檢舉人交易，因原告之交易條件若不合理，檢舉人自可選擇店數家數遠多於原告之其他連鎖體系或其他通路（一般的商店、超市、零售市場、量販店、檳榔攤等）交易。縱使檢舉人放棄原告之通路，亦因檢舉人之該利基商品（本草卷燒占年營業額的百分之八十）在原告門市的銷售量只占該商品銷售量的百分之零點四六弱，對檢舉人營業利益之影響非常小，從而，原告對檢舉人實無影響市場之相對優勢地位，原處分未依經濟法則論述，遽謂原告利用交易上之相對優勢為不公平行為，實流於主觀片面認定。
④檢舉人未與原告交易將會對其正常事業經營帶來相當程度的困難：
如前述，檢舉人商品於原告門市的銷售量僅占該商品同期總銷售量的百分之零點四六而已，原告顯非檢舉人之主要零售通路，亦即，檢舉人對原告之依賴程度實在很低，換言之，檢舉人縱未與原告交易，對其正常事業經營亦無任何影響。
⒉原告有無「濫用」該地位？
由憲法第十五條及第二十二條保障人民基本權利之規定，可以看出憲法保障人民營業自由、契約自由、從事企業活動自由及競爭之自由，基於此等自由權利而形成之競爭秩序，當係憲法所認許之經濟秩序。因此，在自由市場機制下，私法法律關係所首要遵循者，即是「契約自由」原則，本件原告與檢舉人間之交易即係本諸自由意志，在自由及平等的基礎上合理磋商，作成系爭之「交易協議書」，原告從未以不公平的手段或條件脅迫相對人與之為交易，亦從未濫用市場地位阻礙交易相對人之自由競爭，否則，於原告與檢舉人八十七年八月間至八十八年十月的超過一年的合作關係中，為何檢舉人不曾對於交易的條件再請求重新磋商？因此本件純屬契約自由問題，當依循私法救濟途徑及契約自由原則處理，被告及訴願機關基於錯誤的事實認定及欠缺經濟方法分析所做成之決定，已過度介入私法活動且造成原告權益受損，原處分及訴願決定應予以撤銷。
⒊原處分違反比例原則：
末按，「行政行為，採取之方法應有助於目的之達成、有多種能達成目的之方法時應選擇對人民權益損害最少者、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」（行政程序法第七條），此乃行政機關為任何行政行為皆須遵守之比例原則。本件原告收取系爭兩種費用之性質不同並無重複收取之情形已如前述，是以被告作成此一裁罰處分實與欲達成維持市場交易秩序之目的無關。況且，縱使該收取行為有不妥，原告對檢舉人僅收取過一次百店慶贊助費，其行為可責性極輕微，應不認為違法。被告依公平交易法第四十一條之規定，除命原告停止此行為外，並另處罰鍰六十萬元，難謂係選擇對人民權益損害最少之方法作成該處分，更有所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡之情，顯情輕法重，亦有違反比例原則，原處分應予撤銷。
⒋被告本件處分前所為「行政指導」違反行政法之明確性原則、信賴保護原則，
且處分理由所述判斷標準概係原告行為當時所無「處理原則」內容，實違法規不溯及既往原則、信賴保護原則，處分自有不當及違法：
⑴按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為之內容應明確
」（明確性原則）、「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」（誠實信用原則），行政程序法第四條、第五條、第八條分別定有明文。
⑵次按「行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容及負
責指導者等事項。」行政程序法第一百六十七條第一項定有明文。參其立法意旨，乃考量「行政指導之不明確，易使相對人因而受不測之損害，改善之道，唯有致力於行政指導之要式化，爰將規定行政機關為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、責任等事項，並儘量以書面為之，以求明確。」；而被告八十五年發布之「行政院公平交易委員會行政指導處理原則」第三點、第六點內容即按前揭規定制定。揆諸前揭處理原則第七點內容，「本原則修正前訂定之『行業導正』，仍可作為個案解釋法令、認定事實及行使裁量權之參考，但若已成為一般抽象之解釋性規定及裁量基準，應適時研訂行政規則。」，另據公平交易法學者劉孔中見解，亦咸認被告「行業導正」行為核其法律性質係屬「行政指導」，是以被告為「行業導正」時應對導正（指導）目的、內容、事項、違法判斷標準力求具體明確，以資受導正（指導）業者判斷、遵循及合理信賴，俾免動輒得咎，始符合行政程序法第一條規定確保「依法行政原則」、保障人民權益、增加人民信賴之立法目的。
⑶末按「公平法係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟安
定繁榮而制定，同法第二十四條為一概括性規定，其所稱「足以影響市場交易秩序」、「顯失公平」均屬不確定之法律概念，以其規範對象之事業種類繁多、特質各異，交易活動與型態萬千，如何謂之「足以影響市場交易秩序」、「顯失公平」，自非相關事業所能明瞭，為貫徹公平法制定目的，並使事業知所行止，俾免動輒觸法，自宜就事業有違反公平法之虞或雖不違法但影響交易秩序之行為實施行政指導，被告為公平法之主管機關，就此亦訂有「行政院公平交易委員會行政指導原則」以為遵循。又為使事業對其行為違反法律有預見可能性，主管機關自應將其據以判斷該當前開不確定法律概念之基準對外明示，使事業知所調適，以維護其正常發展。查被告認系爭補充固定退佣為原告不當收取之附加費用，係以該費用與促進商品銷售並無直接關係，且濫用其市場優勢地位，未向供貨廠商說明該項附加費用之用途及目的情況下，強迫接受不公平之交易條款，其不當壓抑交易相對人自由決定之意志，構成足以影響市場交易秩序之顯失公平行為。然被告於八十九年十一月四日就原告在八十七、八十八年收取附加費用之行為作成處分，而其內部據以判斷流通事業收取附加費用行為是否違反公平法第二十四條規定之準則，則為嗣於八十九年十一月九日訂定之關於流通事業收取附加費用案件處理原則，該處理原則第一點明定「為避免流通事業濫用市場優勢地位，向供貨廠商不當收取附加費用」，以維護市場交易秩序，確保公平競爭，特訂定本原則。」。並就流通事業及附加費用之定義、市場優勢地位之審酌因素、書面約定、扣款帳單明細資料之提供、不當收取附加費用之行為類型及違反之法律效果予以訂明，其第五點「流通事業向供貨廠商請求負擔附加費用，宜就附加費用之項目、用途、金額（或計算標準）等事項，事先與供貨廠商進行協商，並訂立書面契約。」第七點「流通事業左列各款為之一，為不當收取附加費用行為：㈠就促進商品販售無直接關係之費用，要求供貨廠商負擔該項費用支出。．．．」核均為被告就本件所為判斷之基準。而處理原則所定內容，與被告所稱於八十四年一月十八日就大型流通業經營行為之導正內容「．．．大型流通業向供貨商收取附加費用之行為，經本會與辦七場說明會與業者溝通後，本諸共識及溝通結果，原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取須⑴事先於契約中訂明⑵銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金⑶共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告，否則其收取附加費用之行為，即涉有以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之情事，違反公平交易法第十九條第六款之規定，或涉有顯失公平之情事，且足以影響交易秩序，違反公平交易法第二十四條之規定。」顯然不同，其所為行政指導即有欠明確。再者原告行為時對外可提供流通事業作為判斷收取附加費用相關行為是否適法參考之處理原則尚未公布（於原處分作成後訂定），而公平交易法第二十四條構成要件為不確定法律概念，業如前述，適用該條規定允宜審慎為之，主管機關在此情況下，應以先為具體明確之行政指導以期事業建立交易秩序為要，而非急於適用法律為處罰。是被告在未依行政程序法第一百六十七條之規定為明確之行政指導前逕予科罰，有違行政法之明確性原則，自有違誤。」，鈞院九十年度訴字第六六七六號判決意旨可資參照。
⑷①查被告於八十四年一月二十五日第一七三次委員會議所決議通過之「大型
流通業經營行為導正內容與期限」（下稱導正內容），其導正之行為態樣固包涵大型流通業銷售時利用其市場地位向供貨商不當收取附加費用項目，然查被告結論僅係「除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁的附加費用，其收取須⑴事先於契約中訂明⑵銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金⑶共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬於廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告，否則其收取附加費用之行為，即涉有以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之情事，違反公平交易法第十九條第六款之規定，或涉有顯失公平之情事，且足以影響交易秩序，違反公平交易法第二十四條之規定。」，而原告於八十七年底、八十八年初向供應商所收取「新開店協贊費」或「感恩（百店）慶贊助費」，並非「風險之轉嫁」及「事後攤派費用」性質，自不在被告導正內容禁止之列，且前開費用收取均與事先於交易協議書中訂明，而感恩（百店）慶贊助費，即係原告適逢百店時辦理擴大廣告宣傳促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，亦為前揭導正內容所肯認，並不違法，且遍查該導正內容，除前述揭示結論外，亦未見被告對流通事業及附加費用、利用市場地位之審酌因素（更遑論絕對或相對市場優勢地位）、不當收取附加費用之行為類型及判斷標準加以規定，請鈞院明鑒。
②因前揭行業導正內容過於模糊不符「明確性」要件，期間流通業者對被告
判斷標準及處分行為類型因無預見可能性無所適從而屢有批評，自八十四年施行後衍生諸多問題，被告特為訂立整體性規範原則俾使業界導循，而於八十九年十一月九日制定「關於流通事業收取附加費用案件處理原則」（下稱處理原則）取代原導正內容，該處理原則分別就「流通事業、附加費用定義、市場優勢地位之審酌因素、書面約定、扣款帳單明細資料之提供、不當收取附加費用之行為類型、違反之法律效果」等要件予以明確規定，其中對於流通事業是否具有「市場優勢地位」之認定，規定應審酌流通事業相對於供應廠商之「營業規模」及「市場占有率」、「供貨廠商對事業於交易上之依賴程度」、「供貨廠商變更商品販售通路之可能性」以及「該特定商品之供需關係」等因素予以綜合判斷；另就不當收取附加費用之行為類型中，應遵循該當附加費用與商品銷售間須有「直接關連性」與「比例性」二項原則判斷，此觀系爭處理原則第四點、第七點條文及說明內容可稽。
⒌原處分理由認定被告具市場優勢地位乙節與卷內證據資料矛盾違反證據法則且有應調查未調查、理由不備之違誤：
⑴查本件檢舉人公司經理簡新添於九十年一月四日至被告陳述意見時即已自承
「該公司生產之『本草卷燒』NONICO產品（下稱系爭產品），經銷通路透過連鎖便利超市（目前僅剩下「中日超商」一家），原先包括「統一超商」、「全家便利商店」、「萊爾富」、「富群」以及「福客多」等五大便利商店系統以及本公司「自行舖貨」以及「經銷系統」（包括販售至傳統商店、獨立商店以及香煙攤等）」，此觀卷內陳述紀錄自明。綜上可知，本件檢舉人系爭產品行銷通路甚為廣泛多元，除透過連鎖便利超市系統外，尚有「自行舖貨」及「經銷系統」；且姑不論其自行舖貨及經銷系統比例，依據被告查得資料，於便利超商系統中，檢舉人之交易相對人除原告外，還有營業規模、市場占有率及總店數遠大於原告排名第一之統一超商（市占率42.6%）、排名第二之全家便利（市占率15.5%）、排名第三之萊爾富（市占率11.2%）、排名第四之富群超商（市占率10%）及排名第八之中日超商（市占率7.2%），換言之，檢舉人系爭產品於連鎖超商系統供銷率合計有86.6%，顯為流通事業「利基商品」而與眾多便利超商同業交易，並無依賴原告甚深之情事，要屬無疑，迺被告竟對此判斷市場優勢地位之重要事證視而未見，反昧於事實稱「檢舉人倘欲變更其交易相對之流通事業，除非檢舉人可銷售之商品為該流通事業之利基商品，否則能否與其它連鎖便利商店締約之決定，似非檢舉人所得掌握。且具備類似末端通路規模之流通業者，其市場地位及營業規模均與被處分人相當或更高，檢舉人能否而取得佳之交易條件，不無疑問」云云，處分理由顯與卷內證據資料矛盾，更遑論被告據此判斷檢舉人原告於交易上之依賴程度、檢舉人變更商品販售通路之可能性所得結論之公信力！被告處分草率至此，其所為判斷曷能昭公信；而檢舉人既已供稱其經銷通路除原告外，尚有其它連鎖超商及自行舖貨、經銷系統，此攸關「市場地位」認定及判斷交易兩造依賴程度，被告本應職權發現真相詳加調查，命檢舉人提出其他交易廠商舖貨資料以詳加查明，始符合行政程序法第三十六條規定「職權調查主義」之規範意旨。按該等資料查證並無困難且一查即知，被告又何以不查？且按行政程序法第九條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，則被告於作成本件處分時，是否確已踐行前揭規定以維行政程序之公正及維護原告之權益？答案實不言可諭，是以原處分理由悖於卷內證據資料而與證據法則有違，且有未盡調查責任之失，原處分自難有維持之理，請鈞院明鑒。
⑵另查，本件連被告內部對此亦存在兩派對立分歧之不同意見，此參本件處分
被告委員會提案資料第六點「研析意見」之說明，「本案經於提案陳核過程，遵副主委批示：「先會法務處，請就本案應否適用附加費用處理原則之規定內容，被檢舉人『市場優勢地位之認定』及強制重複費是否即係『顯失公平』等，提供法律意見。」，因法務處會簽意見與承辦人意見相左，故提案送請委員會討論時最後係以甲、乙兩案併陳方式議決，觀法務處會簽意見即乙案結論咸認「本案依據『附加費用處理原則』之意旨審酌，除未違反該原則之規範外，亦尚未合致公平交易法第二十四條規定之構成要件」，認「附加費用處理原則第四點規定：「流通事業是否具有市場優勢位之認定，應審酌流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販售通路之可能性、以及該特定商品之供需關係等因素，予以綜合判斷。因此原告是否具有市場優勢地位，應綜合該要點內容予以判斷，不得即逕以認定具有市場優勢地位。
⒍原處分理由認原告「利用市場優勢地位，強迫交易相對人接受不公平交易條款」乙節，顯有適用法則不當及證據法則之違誤：
⑴按「事業與事業或消費者間之契約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論
其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。
例如在契約內容顯失公平部分倘未合致，足以影響交易秩序之要件，則應循民事途徑救濟解決。」，此參被告訂定之「公平交易法第二十四條案件處理原則」第三條第㈠項定有明文。
⑵又按「定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約
當事人之一方於訂約當時，『處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況』，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之。」，此乃最高法院對「定型化契約顯失公平」之一貫見解，此參該院九十二年度台上字第三十九號判決、九十一年度台上字第二二二○號判決、九十年度台上字第二○一一號判決意旨參照。
⑶查本件原告與檢舉人間之交易即係本諸自由意志，在自由及平等的基礎上合
理磋商，作成系爭之「交易協議書」，原告從未以不公平的手段或條件脅迫相對人與之為交易，亦從未濫用市場地位阻礙交易相對人之自由競爭，否則，於原告與檢舉人八十七年八月間至八十八年十月的超過一年的合作關係中，為何檢舉人不曾對於交易的條件再請求重新磋商？因此本件純屬契約自由問題，當依循「私法救濟途徑及契約自由原則」處理，被告及訴願機關基於錯誤的事實認定及欠缺經濟方法分析做成之決定，已過度介入私法活動且造成原告權益受損，原處分及決定應予以撤銷。
⑷況且，關於新開店協贊費、週年慶協贊費、感恩慶協贊費及年度獎勵金之收
取，並非如原處分所認定，係由「原告片面決定」，事實上，上開各種費用乃供貨商與原告間依據「個別交易之獲利情況、進貨數量以及進貨成本的調整」而定，絕非原告以「定型化契約」要求各供貨商統一提出「一定」數額之協贊費或獎勵金，因此並無不公平妨礙競爭之情事，完全依雙方協商的結果而定，茲有下列實際交易情況可證：
①如原告與郁庭實業有限公司之交易，該供貨商係屬小額的交易對象，原告
與之即未約定新開店協贊費及週年慶協贊費，僅當年度交易金額在七十五萬至一百萬元，由該供貨商給付0.5%的獎勵金，在一百零一萬以上時，給付1%之獎勵金，雙方以自由協商議定交易條件，原告從未濫用市場地位。
②另外，大賀國際企業有限公司亦屬較小額的供應商，雙方只約定新開店協
贊費以及感恩慶協贊費之贊助，並不包括年度獎勵金，由此可見，年度獎勵金並非原告「強制」向供貨商收取，完全留有磋商的空間，原告絕無濫用市場力量。
③反之，統一企業股份有限公司係八十九年度交易額度第二名的主要大供貨
商，其營業額及其「市場力量」遠大於原告，該公司依高額目標額乘上
0.7%計算之年度獎勵金，已屬一筆優渥的贊助費用，因此就各種協贊費並未與其約定，從而，各項感恩慶、週年慶、新開店協贊費並非原告對供貨商不當壓抑的工具，純係雙方於交易上協商談判的籌碼而已，在自由市場的規制下，實為平常的經濟活動，因此，市場力量大於原告之供貨商以有吸引力之條件獎勵原告多加販售，絕非原告以「市場地位」壓迫其給予條件。
④味全食品工業股份有限公司為八十九年度交易額度第四名的供應商，亦有
相當之經濟規模，然其約定方式與前述各供應商均不同，由此可以說明各項費用約定的自由性，原告雖樂見有協贊費用的約定，然而卻從未強迫供貨商提供，雙方完全基於契約自由的精神與相對人協商交易。
⑸由上述之資料可知，各項協贊費用、年度獎勵金，均係由供貨商與原告磋商
議訂而成，原告拓展營運據點，增加末端通路的供貨點，對於供貨商其商品之行銷及販售均有正面的影響，因此，在契約內容上，自應有所調整配合。另外，該等協贊費之約定為一般流通事業普遍之交易習慣所運用，在收取上亦有合理合法之依據，絕無違反被告「關於流通事業收取附加費用案件處理原則」第七點相關之規定。況且，供貨商（包括檢舉人）對於協贊費用均有異議、爭執、討論的空間，檢舉人不從私法救濟途逕上尋求解決，被告亦不過度介入契約協商之自由市場機制，實可能使諸多流通業者陷於不確定之法律風險中，鈞院不可不察。
⑹退萬步言，縱 鈞院認定原告有市場優勢地位，惟此並不必然是檢舉人願意
接受本案系爭交易條件之原因，亦即「具有市場優勢地位」與「是否有濫用市場地位之行為」並無必然關係。按「契約自由」乃私法法律關係所應遵循之基本原則，投射在商業活動中則為市場之事業體可依其自由意志決定：「是否」締約、「與誰」締約及契約之「內容條件」為何。本案檢舉人於決定要否與原告締結供銷契約時，必然以其最佳商業利益作考量，其在衡量開拓通路之利益（與原告簽約即可多有兩百多個經銷點）與成本（需支付原告若干附加費用）後，若認為該交易條件不合經濟效益，在市場上仍有諸多其末端通路可供選擇的情況下（且檢舉人確皆已採行，此可由檢舉人陳述紀錄內容可證），檢舉人何須受原告「強制」而接受此等交易條件？由是可見，本件雙方間之供銷契約完全是本於自由意志而訂定，被告及訴願機關未查及此，竟認為檢舉人是「不得不」接受此等交易條件，實乃憑空揣測。另外，各事業體交易上相關費用（如廣告促銷費用）之開支，應如何分攤，或比例如何，亦屬契約自由問題。就本案而言，被告實已過當干預，違背事業間契約自由之法理，揆諸前揭最高法院判決意旨及被告前揭處理原則，本案實與「定型化契約顯失公平」無涉，原處分自有未洽。
⑺另查被告就本件於委員會討論決議時，即就「原告是否有濫用市場優勢地位違反公平交易法第二十四條」乙節激烈爭辯：
①此可由專研公平交易法、經濟法委員何之邁、陳櫻琴所提不同意見書內容
可稽，爰摘錄如后「本案容無競爭法上之規範意義，本會不宜介入商業活動利潤分配公平交易法所以規範限制競爭及不公平競爭之行為，附加費用之收取雖發生於上下游垂直交易間，並不當然違反競爭之本質。商業活動恆有經濟利益之操持，事業間之商業安排屬商業自由之範疇。事業之間因交易而生之利益傾軋，或有因交易態勢、經營者之資力規模，而生盈虧，至論勝負，利益減少之一方，爰生弱者之表象，然者若無足證明市場競爭因生戕害，競爭機制因受影響，何來競爭法介入之餘地。矧，執法者未見於此，徒將商業活動之失敗者，視為競爭法所欲保護之對象。無視競爭法所保障者，乃市場競爭機制之本身，而非特定交易者之任何一方。要之，競爭法之執行者非為事業商業活動利潤分配之仲裁者，此為競爭法立法執法之發端。本案驟援公平交易法相繩，實非無斟酌餘地。本案審酌『市場優勢地位』有待商榷，被處分人未濫用市場力量公平交易法第二十四條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』實務上之認知，所謂對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。由此引申，即有對交易相對人濫用優勢地位之例，本案屬之。於此有可言者，首先，以單純附加費用之收取，如何說明其對競爭機制有所戕害。試觀處分理由謂：「此種強制重複收費情形，核屬違反一般商業倫理對交易相對人為不當壓抑，即利用市場優勢地位，強迫交易相對人接受不公平交易條款的行為，並已足以侵害公平競爭與效能競爭，損及市場正當合理之交易秩序。」此將事業間商業經營之利益扞格，誤為競爭公平性之傷害，優予呵護，實難贊同。次之，處分書稱：『依我國連鎖加盟店之店數統計，被處分人市場占有率雖僅有四．一％，然其全國總店鋪數自八十七年底即有二○六家，截至八十九年底更達二六一家，經營規模可謂日益擴大。‧‧檢舉人系爭商品售予被處分人之金額，總計僅一百八十三萬餘元，惟被處分人所收取之各項附加費用總額高達銷貨金額十七％，檢舉人之所以願意接受此種交易條件，被處分人所具有之相對優勢地位，應為重要因素之一。是以就流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販售通路之可能性等因素觀之，被處分人相對於檢舉人具有相對之市場優勢地位，洵堪認定。』所謂相對優勢地位者，既言『相對』，則非以事業居市場之『絕對』勢力衡量，乃純以供需雙方於特定交易關係中是否生『相對』經濟依賴關係，而為評斷。申言之，要指依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始稱之。準此，綜觀本案，並未具體顯示涉案供給者，確處於缺乏主客觀無足夠且合理選擇之境地。據本會調查，檢舉人之營運仍以自行鋪貨為主，其八十八年度營業金額為五千一百萬餘元，而其銷售予被處分人金額僅一百八十三萬餘元，兩者相比較之下，供貨廠商對流通業者是否處於依賴程度，且其可能有其他販售通路等，本案處分理由實顯不足。職是，前開所稱『相對優勢地位』，即有待審酌。且被處分人之市場占有率僅四．一％，是否有濫用市場力量，亦未見充分理由說明。競爭法應回歸競爭行為之規範，本案對競爭秩序並無影響本會於八十九年十一月九日第四七○次委員會議通過『行政院公平交易委員會關於流通事業收取附加費用案件處理原則』，基本精神亦強調，本會對於相關風險分擔之附加費用，不宜全面否定。本案對競爭秩序並無影響，援引公平交易法第二十四條予以處分，將嚴重侵蝕公平交易法之立法本質，亦造成執法成本無謂之虛耗。吾人欲再次重申，市場經濟之從事者，透過競爭機制，經營商業，利害盈虧，世所恆有，亦為市場經濟制度下之常態，商業自由第為現代經濟法重要基本原則。職司競爭法執行之主管機關，所應戮力者當為競爭機制，競爭制度之維護，而非在照顧經營利潤減少之經濟上弱者。必須明瞭與競爭法益無涉之『壓抑』、『強迫』，非公平交易法所欲規範者，亦非公平交易法所能涉入者。實者，類如經濟上弱者之保護，契約自由濫用之防止，民法及消費者保護法等著有規定之明文，事業於交易過程中，若有商業利益之損害，即可依前述相關法律規定尋求救濟，始為正途。
」②另委員陳紀元亦提不同意見書認本案處分實嫌率斷，謂：「流通業之經營
若利用相對優勢地位，設定不合理交易條件，對交易相對人行不當壓抑，固有可議。然審度優勢地位之相對性及交易條件之合理性，若忽略企業經營之本質、數值運用之實質及相對優勢之非罪，便極易扭曲其旨趣。互利才相依賴本質：流通業者因獲利才得以永續經營，供貨廠商藉由流通業者之商店銷售，目的亦在獲利。雙方求利之目標一致，唇齒相依。故單方面論析供貨廠商對流通業者之依賴度，而為斟酌流通業者具相對優勢地位否，並不十分貼切。何況本案供貨廠商對兩家業者之淨銷貨收入（銷貨減退貨）佔供貨廠商年度淨銷貨收入之比率實在不高；若曰供貨廠商對兩家業者有極深之依賴程度，確待商榷。企業經營本具互利性，供貨廠商欲利用流通業者所建立之商店銷售，自須分攤流通業者之投資風險。而分攤的型式之一即為供貨廠商之商品對流通業者之銷售貢獻。若銷售貢獻不佳，互利基礎趨薄，自然不易互賴。本案引述供貨廠商百分之八十之銷貨收入來自『末端通路』，推論兩家業者為供貨廠商之重要交易相對人，未免過度提高兩業者之地位。相對優勢之非罪化：八十九年底，福客多與萊爾富之店數分別佔全國便利商店數之百分之四．一及十一．二。兩家業者之便利商店總數亦不過約為統一超商之三分之一。又若較以八十八年之 銷貨收入，該兩業者和尚不及統一超商之四分之一。再者，八十八年，兩家業者之經營結果均為虧損；而供貨廠商卻有盈餘。由此以觀，謂福客多與萊爾富具相對優勢地位，實仍有斟酌餘地。縱曰兩家業者具相對優勢地位，難道其有義務不能排斥銷售貢獻低的供貨廠商？若因其不接納而被認係利用相對優勢地位，行不當壓抑，致『強制』重複收取附加費用加諸其身，難道此乃流通業者之原罪？若連商店數佔有率百分之四．一者皆屬相對優勢，全國各連鎖業者豈不難脫原罪羅網，皆該背負十字架？強制重複之因果性：分攤投資風險之另一型式為附加費用之支付，亦為本案處分之主訴。福客多及萊爾富涉及『百店』及『新開店』之贊助附加費用，誠有可論性。然買賣雙方事先同意附加費用項目與金額，何來『強制』。若係優勢地位作祟，難免扭曲契約自由合意之本旨。本案另指陳福客多及萊爾富所收取之附加費用分別高達供貨廠商供貨之百分之十七及五十六。並謂供貨廠商接受此條件乃兩業者具相對優勢地位所致。然睽諸附加費用比率計算乃附加費用除以供貨廠商供貨額。若供貨廠商之商品銷售不佳，比率自然高。況附加費用又分固定金額費用及變動比率費用兩類。處分理由逕以表面比率論析，因果恐將顛倒。重複收取附加費用誠有可議，然業者極易將其百店贊助攤入新開店贊助，以避開本案處分之『重複收費』，且供貨廠商亦不難接受（以福客多為例，新開店協贊費由一○○○元調整為每店一一五○元即可）。但此對規範公平之市場交易秩序顯無助益。故若欲藉消除重複收費促成供銷垂直體系之公平行為，恐仍須深入了解附加費用之合理性。風險轉嫁的合理性：流通業者設計項目繁多之附加費用，有益與供貨廠商議價之條件爭取。但對供貨廠商言，其關心者為總負擔之多寡，不在意名目為何。故論析是否合致公平交易法第二十四條意旨，除考慮名目及其直接功能性外，深入評估流通業者是否過度將其風險轉嫁予供貨廠商才是論斷公平行為的真諦。以本案之新開店贊助費為例，雖僅箋箋一千元，但流通業者通常以單品計。以一便利商店內動輒數千項單品，每新開一店，便有數百萬之新開店贊助費進帳。本案未論析此數百萬之附加費用用為新開店投資風險轉嫁是否得當，就無法為『影響市場秩序之顯失公平行為』做有力之見證。」③綜上所述，不論就法律、經濟、競爭各觀點判斷，本件實無構成濫用市場
優勢地位以「定型化契約」「強制」交易相對人接受「不公平」交易條款之情事，且如前述委員所述，本案根本與公平交易法保護市場競爭目的無關，縱有爭議，亦僅係原告與檢舉人民事紛爭而應循民事爭訟途徑解決。
而依最高法院前揭判決意旨，在本件檢舉人確有自由選擇締約對象（於本件檢舉人即與六家連鎖超市系統及其他經銷商簽約）且可個別商議修改交易條件之情形，於民事訴訟上亦無構成「定型化契約顯失公平」之餘地，迺被告竟無端以公權力介入任憑己意判斷「市場優勢地位濫用，行不當壓抑」云云，原處分適用法律顯屬不當，且處分理由亦與卷內證據資料矛盾而與證據法則有違，至為明確。
㈡被告主張之理由：
⒈原告挾其相對於檢舉人之交易優勢，迫使檢舉人接受不合理之契約條款，業已逸脫契約自由之範疇：
按所謂「契約自由」，係指處於平等地位之交易雙方，各依其自由意志共同締結契約。卷查原告自八十七年起即以單方制定定型化之年度供貨合約，向供貨廠商收取各項附加費用，且就本件而言，檢舉人售予原告系爭商品之金額，總計僅一百八十三萬元，然原告所收取之各項附加費用總額竟高達銷售金額十七％，如依原告所稱檢舉人銷售金額僅五十七萬餘元計算，前項附加費用占銷售金額比率更高達五十四％，詳究其由，原告於市場上所具之相對優勢地位，無非係檢舉人願意接受此交易條件之重要因素。是以，在原告擁有相對優勢，且僅提供單方制訂之定型化供貨合約之情形下檢舉人被迫接受，原告訴稱雙方係基於締約自由，核無可採。至於原告所提四份交易額度不同之交易協議書影本，則因其內容尚不足證明供貨廠商銷售商品依賴連鎖性便利商店通路之情形，以及雙方相對市場地位等，原告欲藉此說明其與檢舉人簽約乃基於契約自由，洵無可採。
⒉被告所為處分並無違反比例原則：
按公平交易法第四十一條前段規定「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰‧‧‧」復按行為時公平交易法施行細則第三十三條規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」按流通事業向供貨廠商收取如上架費之附加費用，就相關經濟學文獻顯示，雖可藉以矯正當事人間關於商品資訊不對等而可能產生之負面影響，就分擔風險具有正面之經濟效率意義，且當連鎖加盟店數成長至相當規模，惟此並不表示流通事業可毫無限制向供貨廠商收取附加費用，亦即流通事業如有向供貨廠商收取不當附加費用之情形，其所增加供貨廠商之成本負擔，勢將反映至商品之最終零售價格，反對消費者利益與整體社會福利均有負面影響。卷查本件原告收取「新開店促銷推廣分攤費」或「百店慶贊助費」之附加費用，對供貨廠商而言，均因零售據點增加，而為促銷費用之贊助，然對供貨廠商而言，該新增零售據點係屬流通事業之第十家店或第一百家店，均僅增加一個零售點之銷售量，故原告在新開店滿百時，另立名目重複收取相同關聯性之附加費用，核已違反公平交易法第二十四條之規定。案經被告依上開施行細則審酌本件一切情狀，命原告停止系爭違法行為，並處六十萬元，實無原告所稱違反比例原則之情形。
⒊原處分之作成並無違反行政法上一般法律原則：
⑴按行政法上所稱明確性原則，係從憲法上法治國原則導出，其主要顯現於法
規範、授權行為及行政行為等方面。明確性原則適用於法規範之意義，在要求法規之制定程序應公開審議，並依規定公布，使人民得以知悉，而其內容則須以明確用語表現出就構成要件及法律效果，使行政機關及人民均能瞭解；於授權行為方面，即要求法律授權行政機關訂定行政命令時，必須就授權內容、目的及範圍加以具體規範；於行政行為層面，則表現於行政機關所作成之行政行為其方式及內容應具體明確，不應含混籠統造成當事人之困擾，且依近代民主法治國家依法行政原則及行政受法律拘束之要求，行政行為須具備預見可能性、可測性、衡量可能性及審查可能，尤其行政行為常涉及人民之權益，其方式之明確，得使人民瞭解受何種行政行為之規範；其內容之明確，亦得使人民能瞭解依此行政行為所享受之權利或應負擔之義務，並進而決定遵循行政機關所為之行政行為或表示不服而提出救濟。惟上開「明確性原則」對於法規範之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，仍不得謂與前揭原則相違，此參司法院釋字第四三二號解釋闡釋在案。是以，當事人倘能藉助於共識之解釋方法，或依據可遵循之判例，大致瞭解法律所要保障之價值及法律強制或禁止之內容，自應容許概括條款，不確定法律概念之存在。
⑵承上，公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，惟為因應社會及經
濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣之日新月異，立法者爰制定公平交易法第二十四條概括條款以玆規範，其制定要無違反前開行政法「明確性原則」之疑義。而該條款之立法目的即係透過抽象文義之用語含括可能範圍較廣的違法類型，以發揮彌補個別條文遺漏之功能。尤其市場上不正競爭行為，型態千變萬化，以有限之條文實難以涵蓋殆盡，因此在立法技術上，不得不用「不確定法律概念」作為規範行為之構成要件的概括條款，作為具體補充，此觀該條立法說明：「本法初創，而不公平競爭行為態樣繁多，無法一一列舉，除本法另有規定者外，其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為亦禁止之，以避免百密一疏，予不法者可趁之機會。」以及條文要件以求適用範圍不受過度拘束之含意，即可知立法者當有意藉本條作為公平交易法履行維護競爭任務之最後一道防線，重要性不言可喻。再者，營業競爭行為是否違法，應否加以管制，常須就事業以該行為所追求之利益、競爭者之利益、上游或下游交易相對人之利益、維護市場競爭秩序及整體經濟安定繁榮之公共利益等法益，是否獲得應有之尊重與維護作廣泛的利益衡量。以不確定法律概念作為構成違法行為之判斷準據，亦可讓執法機關於處理具體個案時，得以衡量斟酌系爭營業競爭行為所牽涉各種不同法益間衝突，而解釋認定該系爭行為是否合於具有價值補充功能之構成要件，進而決定對該行為是否予以禁止、糾正或處罰。從而，倘被告遇有公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為涉有不公平競爭情事者，為彌補立法時對規範行為態樣疏漏之缺憾及保持一定利益衡量的彈性空間，即有適用公平交易法第二十四條概括條款之必要。況，被告為使公平交易法第二十四條概括條款之內容具體化，更於八十二年底制定公平交易法第二十四條之適用原則，具體解釋該條文之涵義以供相關事業參考，事業對其濫用優勢地位，不當壓抑交易相對人之行為，係屬違反公平交易法第二十四條規定之違法態樣，自應有所瞭解。
⑶小結：本件被告據以處分之公平交易法第二十四條既已規範明確，且原處分
所論事實（原告重複收取附加費用）、法律構成要件解釋（顯失公平、足以影響交易秩序之意義）、涵攝過程以及法律效果具體明確（罰鍰、停止行為），並無語焉不詳勢造成執行困難之疑義，觀諸首揭說明，原處分自無違反行政法明確性原則之要求。另原告引用被告八十九年十月公布之「行政指導處理原則」，指摘被告八十四年「大型流通業經營行為導正內容與期限」違反明確性原則，對於適用時點顯有誤解，洵無可採。
⑷另有關原告援引鈞院九十年訴字第六六七六號判決及被告內部意見等節：
①按被告針對上開判決刻正提起上訴中，該判決尚非終局確定判決，先予陳
明。次按被告相關決議與處分，均係基於公平交易法相關條文要件作為判斷依據，而非基於被告訂定之行業導正或處理原則，此亦獲鈞院九十年訴字第四七五一號判決肯認在案，該判決理由略以：「‧‧‧建築業者倘於契約中未載明公共設施面積、比例等事項，原即屬公平交易法第二十四條所稱顯失公平之行為，被告據此處分原告，並無違法不當之處。至於原告所稱導正原則，則係被告基於『未於契約中載明公共設施分攤方式』乃建築業者行之有年之慣習，為便於業者因應，故以通案之方式進行導正，且為使相關業者有自動改善之機會，規定導正計畫實施前已簽訂之房地產買賣契約，不予適用，惟此非謂導正計畫前建築業者未充分揭露資訊之行為合法，是原處分所依據為公平交易法第二十四條規定，非上述之導正原則‧‧‧。」換言之，特定事業之行為無論與被告所訂處理原則之態樣不符，或有無相關明確處理原則可資遵循時，被告仍須依公平交易法條文之構成要件逐一檢視。據此，被告將本案原告之行為事實涵攝至公平交易法第二十四條構成要件，認定原告利用相對優勢地位，重複向交易相對人收取性質相同之附加費用，對交易相對人為不當壓抑，妨礙其自由決定是否交易及交易條款，業已侵害公平競爭及效能競爭，核屬公平交易法第二十四條所稱「足以影響交易秩序之顯失公平行為」，原處分之認事用法，洵無違誤不當。而原告援引之判決，則因其邏輯基礎係建立於被告以原處分作成後訂定之處理原則作為（八九）公處字第一七八號處分之判斷基準，方推論被告應先將該處理原則對外公布，惟依前述，本件原處分之認定標準乃係依公平交易法第二十四條規定，原告援引上開判決理由，訴稱原處分係以行為時未公布之處理原則為據，逕謂原處分違反明確性或其他行政法一般法律原則，實有偏頗。
②況，綜觀行政程序法第一條至第一百七十五條規定，並無任一條文明文規
定行政機關就具體個案須先為行政指導，僅規定數種行政作為方式，包括作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等，就該法整體規定以及第二條第一項定義，可推知數種行政行為應居於平等地位，行政機關自可視具體個案擇一方式行使，以達最有效執法之目的，並未強制規定行政指導應優先於其他行政行為選擇。且因考慮現代行政活動複雜多樣，為達行政目的，法律賦予行政機關對特定事項有裁量權限，俾利行政機關於處理個案時，得考慮法律之目的及個案之具體狀況，彈性應變作適當決定，以實現個案正義，而依前述，行政程序法規定行政作為之方式眾多，此乃立法者體現行政權之行使在具體個案事實與法所欲達成的目的下，賦予行政機關自我負責為決定之空間。是以，行政機關之作為雖不能完全排除司法之監督，然基於權力分立原則，法院亦僅能針對行政機關之決定是否合法予以審酌，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，簡言之，行政機關於法律構成要件實現時，在數個皆為法律所許可之措施中，斟酌選擇採用任一措施，在法律上應受同等之評價，倘無明顯權力濫用或逾越權限者，即無違法之虞。
③末按本件原處分係由被告九位具經濟及法律知識之學者專家所組成之委員
會所作成，各委員據其專業依法獨立行使職權，參與調查程序，並就所得之證據經過充分討論，審酌相關違法情節，慮及原告系爭行為對整體經濟之影響，始於法律授權之範圍內作成處分，被告決定過程嚴謹並恪遵相關程序，國內學者亦多認同對於被告此類法律設置上之合意制機關，因其組成員具有類似鑑定事實之專業能力，且能反映不同之社會多元理念，並依照法定程序獨立行使職權，行政法院宜就委員會對法律解釋或涵攝所得之具體化結果予以尊重。至於被告內部單位之意見僅在提供委員會議審議之參考，處分之作成尚須經委員會議全體委員過半數之出席，及出席委員過半數之同意，又，委員之不同意見書，更僅係將委員會議討論過程中曾表示之不同法律意見對外公開，並不代表被告之執法立場，亦即原處分之適法性，當不宜以行政機關內部不同之意見作為判斷依據。
⒋被告針對流通業收取附加費用之執法立場一貫，即流通業者倘濫用市場優勢地位，重複收取附加費用，核有違反公平交易法第二十四條規定之虞：
⑴昔日競爭政策對於市場優勢地位之關切重點多集中在擁有高度市場占有率之
製造業者，然因消費習慣之改變，愈來愈多消費者希望「一店到底」（one-stop shopping），商品式樣及數量最豐富的大型流通業者成為最能滿足此種需求之供給者。其次，由於資訊科技日益發達，不僅促使流通業界之規模經濟效應愈形顯著，且使流通業者更能掌握重要消費資訊，令其與製造業者之關係上，立於資訊優勢地位。最後，由於整體行銷過程及技術之複雜，製造業者對於行銷過程之控制能力逐漸衰退，使得流通業者的角色較諸以往更形重要。基於上述原因，流通業之產業結構已逐漸從中小型業者轉變成連鎖加盟店或大型賣場躍居主流之結構，流通業者不再僅是扮演居於製造業與最終消費者間之仲介角色，對於大多數製造業者而言，沒有此類大型流通業者者，其商品市場將無法順利迅速拓展，公司存續在某種意義上不得不仰賴此等流通業者。此一趨勢現已影響各國競爭法主管機關之執法方向，由昔日側重防止大型製造業濫用市場地位，轉變為思考如何避免流通業者藉其優勢市場地位，不當榨取製造業者之獲利，被告爰針對大型流通業與上下游業者之交易行為有無違反公平交易法展開研究。
⑵按流通事業收取附加費用之所以應受公平交易法規範，主要係事業於零星式
的交易類型中，縱使雙方當事人間因資本多寡或公司規模而可能有經濟力強弱之分，但只要契約對象、內容等選擇自由沒有受到不當限制，當事人間對於契約之履行或有違反契約條款等情事所生紛爭，即可循民事途徑尋求救濟，無須政府機關之介入，惟於長期性或持續性交易，因交易當事人對於未來長期交易之期待，時而須做出一定之投資，以節約交易成本，促使整體交易能更有效率之進行，惟倘遇有具相對優勢地位之事業濫用其市場地位，勢將導致交易相對人因心生疑慮不敢從事合理投資，從資源配置效率之經濟分析觀點，此時即有必要藉由法律強行介入規範，原則上屬於買方優勢之流通業市場，附加費用之收取即為使此種相對優勢地位濫用行為之適例，因為，交易相對人之所以願意在對方並未支付同等對價之情況下，支付附加費用，乃是懼怕若拒絕支付，可能遭致斷絕交易關係之報復，使自己蒙受經濟損失，因此，為了避免付出此種非自願性支付之附加費用，事業可能會不從事具有經濟效率之投資，使得整體交易費用提高，資源配置之達成受到不當阻礙，從公平交易法促進整體經濟利益之目的，此類不當收取附加費用之行為實有規範之必要。
⑶被告自八十三年起針對大型流通業收取附加費用乙事進行了解，並辦理多場
公聽會以聽取學者專家、流通業界及供貨廠商之意見，會中並建立共識，復於八十四年一月二十五日第一七三次委員會議依前開公聽會共識訂定「大型流通業經營行為導正內容與期限」，明訂大型流通業向供貨廠商收取附加費用之行為，「原則為除風險之轉嫁及事後攤派費用兩種附加費用應予禁止外，其他屬於經營成本費用之轉嫁附加費用，其收取須：⒈事先於契約訂明；⒉銷售金額超過預定目標可要求提供獎勵金；⒊共同辦理推廣，對供應商名稱或產品加以廣告促銷，有助於供應商或產品商譽或知名度提升，其所實際支出之廣告支出，屬於該廠商應支付部分，可收取，但應於該期間完成後，對支付之廠商提出書面報告，否則其收取附加費用之行為即涉有違反公平交易法第十九條第六款及第二十四條規定。」被告辦理上述行業導正方案後，迄本件處分時點已逾六年，其間亦曾舉辦公聽會，邀請學者專家及相關業者與會，加強宣導被告機關之執法立場，流通事業對於被告認定收取附加費用之適法性自應有一定程度之瞭解，即流通業者向供貨廠商不當收取附加費用，增加供貨廠商之成本負擔，將反映至商品之最終零售價格，對交易秩序與消費者利益均有負面影響，嚴格而言，流通事業本無任何理由向供貨廠商收取特殊費用，其營業利益應由銷售商品而來，其欲謀求獲利之增加，應經由調高零售價或降低進貨成本，流通事業並非毫無限制可收取附加費用，併予陳明。
⒌原處分對於原告具有相對優勢地位之認定，並無違法之處：
⑴按公平交易法第二十四條所稱「交易秩序」，係指符合社會倫理與效能競爭
原則之交易秩序，包括交易相對人間不為欺罔或顯失公平之交易秩序，以及不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序。而所謂「顯失公平」，則係指對交易相對人為不當壓抑，包括事業對交易相對人濫用優勢地位，強迫其接受不公平交易條款。復按「市場」之界定，理論上雖應涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，包括商品或勞務之潛在提供者與需求者，及可能交易之區域空間與時間範圍，惟實際上界定市場範圍尚有其他眾多因素應一併考量，如供需層面及商品或勞務特性等，方得於系爭個案中劃分適當之市場範圍。卷查本件原告市場定位係為滿足顧客即時需求之便利性商店，其營業特點為據點多、營業時間長達二十四小時、日常必需品齊全，可立即滿足顧客即刻需求，而消費者前往此類便利商店之目的亦多鑒於無營業時間限制、地域便利等因素，此乃菸酒零售點、超級市場及大型量販市場無法滿足消費者之處，復鑒於前述消費型態之轉變，連鎖性便利商店較諸一般製造業者實具有相對優勢地位，是以，在市場行銷實務上，供貨廠商提供之商品，倘屬新參進品牌，在商品口碑尚未建立，消費者大量採購之機率甚低之情況下，該新商品曝光展示機會之多寡，即為商品銷售成敗之重要因素，而由於連鎖性便利商店具有營業據點眾多、可同時上架銷售之特點，亦使連鎖便利商店成為供貨廠商兵家必爭之地，而為菸酒零售點、超級市場及大型量販市場無法取代之處。
⑵再者，本件原告是否濫用其較相對人優勢之市場地位，並非僅以檢舉人於原
告之銷售金額為判斷，尚須審酌事業之市場地位、營業規模、供貨廠商對其依賴程度及供貨廠商變更商品販售通路之可能性等因素綜合判斷。卷查本件檢舉人係經營香煙商品為主之供貨廠商，而依據國內香煙商品之消費習慣，多為消費者親至香煙零售點選購，致香煙供貨商對末端通路之依賴度甚深。又原告市場占有率雖僅有四．一％，然其全國總店鋪數自八十七年底即有二○六家，截至八十九年底更達二六一家，亦即供貨廠商之商品一經原告同意銷售，全國立即有二百餘個零售點同時將該商品上架陳列，此一通路特性正符合香煙供貨業者所需，故在掌握末端通路等同掌握零售市場之經濟現況下，原告顯為檢舉人重要之交易相對人，殆無疑義。再者，檢舉人於原告通路之銷售量雖不高，然就香煙銷售而言，鋪貨點之普及與消費習慣之建立，事涉企業長期經營與績效良窳，絕非係以某時點之銷售量即得判斷，且就本件檢舉人與連鎖便利商店之締約情形以觀，其原有之連鎖便利商店經銷通路係包括統一超商、全家便利商店、萊爾富、富群及福客多等五大便利商店系統，惟最後卻僅剩中日超商一家，益證本件檢舉人原本欲藉由廣設鋪貨據點，提昇商品品牌知名度及銷售量，卻因銷售狀況不如預期或未明理由，而遭前揭連鎖便利商店下架停止銷售（詳參原卷所附檢舉函），足見連鎖便利商店相對於新參進品牌之供貨廠商握有締約，即商品上、下架之主導權，原處分理由有關「檢舉人倘欲變更其交易相對之流通事業，除非檢舉人可銷售之商品為該流通事業之利基商品，否則能否與其他連鎖便利商店締約之決定，似非檢舉人所得掌握。且具備類似末端通路規模之流通業者，其市場地位及營業規模均與被處分人相當或更高，檢舉人能否而取得較佳之交易條件，不無疑問。」乙節，概無原告所稱與卷內證據資料矛盾之處。
⑶承上，本件檢舉人系爭商品售予原告之金額，總計僅一百八十三萬餘元，惟
原告所收取之各項附加費用總額高達銷貨金額十七％，詳究其由，檢舉人之所以願以接受此種交易條件，原告於市場上所具之相對優勢地位，無非係一重要因素。至於原告訴稱檢舉人倚賴其銷售之金額僅一百八十三萬元乙事，按事業欲進入一新市場，其投資之金額數目傾向保守，尤其此類針對長期性或持續性交易締結之契約，事業投資往往無法轉作他用，契約一旦終止，該項投資將成為沉沒成本（sunk costs），據此，本件檢舉人透過原告銷售之金額不高，自無法作為判斷原告是否不當收取附加費用之惟一標準，且原告收取附加費用之標準倘有過高，對於欲新進此一通路之製造業者亦將形成障礙，況由本件檢舉人商品知名度觀之，其倘欲變更與其交易之連鎖便利商店，除非檢舉人所銷售之商品為利基商品，否則能否以較佳之交易條件與其他連鎖便利商店締約之決定，似非檢舉人所得掌控。綜合上開流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販售通路之可能性等因素，原告相對於檢舉人顯具有相對之市場優勢地位，被告據此所為之認定應無不當。
⒍原告不當重複收取費用，核屬公平交易法第二十四條之顯失公平行為：
按流通事業向供貨廠商收取如上架費之附加費用，就相關經濟學文獻顯示，雖可藉以矯正當事人間關於商品資訊不對等而可能產生之負面影響，就分擔風險具有正面之經濟效率意義，且當連鎖加盟店數成長至相當規模，相對之供貨廠商即可免除與個別零售點從事議價鋪貨等勞費，供貨廠商與連鎖系統之流通事業為交易時，就其所獲得之規模商業利益，付出與商品銷售有關之附加費用，應具有正面之經濟利益，然此並不表示流通事業可毫無限制向供貨廠商收取附加費用，換言之，本件原告對檢舉人收取附加費用，並非毫無限制，仍應遵循該當附加費用與商品銷售間，須有直接關聯性與比例性，否則，流通事業如有向供貨廠商收取不當附加費用之情形，其所增加供貨廠商之成本負擔，勢將反映至商品之最終零售價格，對消費者利益與整體社會福利均有負面影響。卷查，核屬公平交易法第二十四條之顯失公平行為，原處分所為認定，洵無違誤。
理 由
一、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」又第四十一條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」。
二、本件兩造不爭之原告與檢舉人於八十七年與八十八年間，簽訂供銷契約書與交易協議書，約定於原告之各分店銷售「本草卷燒」，並約定檢舉人應支付新開店協贊費每店一千元、周年慶贊助費及感恩（百店）慶贊助費各一萬五千元，八十七年十二月間，因當月原告新開二家分店，原告乃向檢舉人收取新開店協贊費二千元，並另向檢舉人收取滿二百店之感恩慶贊助費一萬五千元，加計營業稅後合計為一萬七千八百五十元；檢舉人銷售之本草卷燒，佔其營業額百分之八十左右；原告在便利商店連鎖系統之市場占有率約為四‧二％，居於第七位，此有交易協議書暨供銷契約書、請款彙總表、簡新添、趙月桃陳述紀錄、連鎖便利商店九十年一月份店數統計表、附於原處分卷㈠可稽，堪信為真實。
三、本件原處分主文第一項謂原告「於新開店數滿百整數時，除收取『感恩（百店）慶協贊費」之附加費用外，並重複收取「新開店協贊費」附加費用，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定。」是本件之爭執，厥在於原告於新開店滿二百時，向檢舉人收取一萬五千元之感恩慶協贊費及一千元之新開店協贊費兩項附加費用，是否即屬足以影響交易秩序之顯失公平行為？
四、經查：㈠公平交易法第二十四條為一概括性規定，於適用上易生困難與爭論，主管機關為
使其適用具體化明確化，乃訂定公平交易法第二十四條案件處理原則。於該原則第五條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第七條規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為：：：：㈡以不符合社會倫理手段從事交易之行為常見行為類型如：以脅迫或煩擾交易相對人方式，使交易相對人於決定是否交易之自由意思受到壓抑情形下，完成交易之行為。㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：1.市場機能失靈供需失衡時，事業提供替代性低之民生必需品或服務，以悖於商業倫理或公序良俗之方式，從事交易之行為。2.資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」以上諸項原則合於公平交易法之立法目的，殊值參考，而基於行政自我拘束之原則，被告自應加以遵循。是被告於以違反公平交易法第二十四條規定據以處罰事業時，須證明該事業有以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，且交易秩序有受影響之虞。
㈡按所謂以顯失公平之方法，依上揭原則所示，應表現在以不符合社會倫理手段或
濫用市場相對優勢地位方面，亦即對於交易相對人有為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款之行為。本件原處分認原告有對交易相對人濫用優勢地位之行為，無非以「依我國連鎖加盟店之店數統計，被處分人市場占有率雖僅有四．一％，然其全國總店鋪數自八十七年底即有二○六家，截至八十九年底更達二六一家，經營規模可謂日益擴大。‧‧檢舉人系爭商品售予被處分人之金額，總計僅一百八十三萬餘元，惟被處分人所收取之各項附加費用總額高達銷貨金額十七％，檢舉人之所以願意接受此種交易條件，被處分人所具有之相對優勢地位，應為重要因素之一。是以就流通事業相對於供貨廠商之營業規模及市場占有率、供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販售通路之可能性等因素觀之，被處分人相對於檢舉人具有相對之市場優勢地位，洵堪認定。
」云云，惟所謂相對優勢地位者，既言「相對」，則非以事業居市場之「絕對」勢力衡量，而應以供給與需求雙方於特定交易關係中是否生「相對」經濟依賴關係，而為評斷，簡言之，須達於依賴者面對被依賴者，主客觀處於無足夠及合理之途徑以解決其供給或需求之困境始屬之。此觀諸被告於作成原處分前之八十九年十一月三十日即發布有「關於流通事業收取附加費用案件處理原則」，其中第四條亦規定有「流通事業是否具有市場優勢地位之認定，應審酌流通事業對於供貨廠商之營業規模及市場占有率，供貨廠商對事業於交易上之依賴程度、供貨廠商變更商品販賣通路之可能性、以及該特定商品之供需關係等因素，予以綜合判斷。」益明。
㈢查本件檢舉人八十八年度營業金額為五千一百萬餘元，系爭產品約占總營業額百
分之八十左右，經銷通路有連鎖便利超市及自行舖貨等，八十七年間透過物流業者彬泰公司售貨予原告之營業額超過一百三十萬元，八十八年一月間售貨予原告者為十餘萬元，此均有檢舉人之職員簡新添、趙月桃陳述紀錄、請款紀錄及與往來銷貨一覽表附於原處分卷㈠可參，縱認檢舉人提出之上開金額均屬實在（原告主張八十七年度銷售額為四十一萬九千六百三十三元，八十八年度之銷售額十五萬七千七百二十一元，合計為五十七萬七千三百五十四元。），檢舉人對於原告於交易上之依賴程度仍屬有限；且依原告之營業規模及上揭市場占有率以觀，檢舉人非無變更商品販賣通路之可能性，是原告之於檢舉人是否果居於優勢地位，已屬可疑，況本件被告全未舉證證明原告收取系爭附加費用係如何濫用其市場優勢地位。
㈣況依風險轉嫁的合理性而言，流通業者設計項目繁多之附加費用，有益其與供貨
廠商議價之條件爭取，但對供貨廠商言，其關心者為總負擔之多寡，不在意名目為何。故於附加費用之收取，除應考慮名目及其直接功能性外，更應深入評估流通業者是否過度將其風險轉嫁予供貨廠商致生不當。本件依原處分之主文及被告之抗辯，似認原告收取附加費用之不當在於重複收取新開店協贊費及感恩（百店）協贊費，而不在於否認其個別附加費用與促進商品眅售之直接關連性，依此而論，是否原告如將該二項目整併，如新開店協贊費仍為一千元，遇有新開百店時不收取，另收取百店協贊費一萬六千元，或不再收取百店協贊費，而將新開店協贊費調高至一千一百五十元以上，即不致構成被告指摘重複收取之不當？為何相同金額之附加費用，被告認前者足以影響市場秩序，後者則不然？
五、綜上所述，原告之主張，為可採，原處分以原告違反公平交易法第二十四條之規定，依同法第四十一條前段之規定，命原告停止上揭足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處原告以罰鍰六十萬元，於法有違，訴願決定遞予維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法有據，應予准許。
六、本件事證明確，兩造之陳述與判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
法院書記官 鄭 聚 恩