臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二五六二號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年五月十六日府訴字第○九一○五八五四九○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國九十年四月三十日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九三四○號營利事業登記證，核准登記之營業項目為（現埸限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售埸所使用，且現埸不得貯存機具）⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒊Ｉ３０１０３０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒍Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）。⒎Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。惟台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十年十一月十一日十七時十五分臨檢時，查獲該社有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，遂以九十年十一月二十二日北市警松分行字第九○六四○○二六○○號函通報被告等權責機關查處。嗣經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且原告前業經被告以九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八五○○號函、九十年十月五日北市商三字第九○六五四八八五○○號函各處罰鍰新台幣（下同）三萬元，並命停止經營登記範圍外業務，仍拒不停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年十二月五日北市商三字第九○六六四○五三○○號函處原告三萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。（依訴狀所載）㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告有無經營商業登記範圍以外「資訊休閒服務業」之行為？㈠原告主張之理由：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提訴狀略為：
⒈按被告以原告於台北市○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設之「菖鴻資訊企
業社」未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。惟原告經核准經營之電子資訊供應服務業，係將遊戲軟體依固定程序載入硬磁中，並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為，而所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，原告既無任何擷取網路資訊之情形，並未違反商業登記法。
⒉按營業登記法於九一年一月十六日經立法院三讀修正通過，該次修正對於營業
登記之管理與商業證照制度有重大變革，蓋以往行政機關之統一發證制度乃將原有政府許可之行業，以未符合其他都市計畫、建築管理或消防等之消極條件，限制人民營業自由權，除違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，亦過度擴張行政裁量權。統一發證制度既遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法之經營，系爭網咖行業，既經經濟部命為資訊休閒業，行政機關不應再以上述之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證之理由。
⒊本件原告申請登記為一般商號，依修正後之營利事業登記法第八條，只要登記
即可營業，無待取得營利事業登記證方可營業，則原處分所依憑之法令，既經修正並變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，原處分應予撤銷。
⒋按商業登記法第六條規定：「主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要
時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。」同法第八條第二項規定：「其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。」，則原告是否經營登記範圍外之商業行為及原告所為之營業模式是否屬資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或有權核查，惟各縣市政府或直轄市政府本身是否有權限或經中央主管機關授權就此項經營登記範圍事項以外事業為認定？被告於理由中並未論列，此項法律授權既為科處或限制人民之權利之依據，被告應予說明，而「資訊休閒服務業」法律上定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？認定之法源依據為何？被告亦未予說明即認定原告經營資訊休閒服務業，誠難令人信服。
⒌電子資訊供應服務業之定義與資訊休閒服務業並無不同，其項目或有所區別，
然亦僅屬擴大其營業項目，不足認定原告構成商業登記法第八條第三項之違反，原處分逕將營業項目擴大解為無照營業，顯非允當。
⒍依行政程序法第七條規定行政行為應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法
第八條之罰款為一萬至三萬元，被告以最高金額處罰原告，未說明何以不適用此項行政行為之原則，係違反法令。
㈡被告主張之理由：
⒈原告實際所營業務，依松山分局九十年十一月十七日臨檢紀錄表記載為提供網
際網路供客人使用及下載遊戲供人把玩，並經原告當場於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結確認無誤，依經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，其違規經營之業務係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，續於該址經營該項業務，被告依上開商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒉原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，
故無違反商業登記法之處，惟松山分局臨檢紀錄表載明「．．．現場提供網際網路及遊戲軟體供客人使用。」，該臨檢紀錄表並當場由原告親閱無訛後簽名、捺指印具結確認。又依上開經濟部公告內容資訊休閒服務業不以擷取網路上資源為必要條件，只要有利用電腦功能供人打玩遊戲，即屬該業範疇。原告訴稱所有之遊戲軟體均是依固定程序載入電腦供人使用，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。
⒊查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定
「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法及公司法均規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由．」乙節，顯有誤解。
⒋又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有
中央主管機關之法律授權？按商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．。」，已明定該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另關於「資訊休閒服務業」之法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依上開經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」又臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，故被告依前揭商業登記法有關規定及經濟部訂定之公司行號營業項目代碼表行業別，執行並判定原告實際經營之業務，洵屬有據。
⒌另原告訴稱電子資訊供應服務業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目
有所區別，亦僅是對於營業項目擴大。惟依經濟部制定之「公司行號營業項目代碼表」所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。經濟部並以九十年五月九日經（九○）商字第○九○○二○八九七九○號函示「．．．『Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業』與『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』之定義內容，係分屬不同業務，業者如提供電腦網際網路設備供人上網查詢擷取資料《不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲》，允屬『Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業』範疇。惟如涉及利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，其業務性質偏向『娛樂業』，允屬『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』範疇。」，是故兩者定義及內容並不相同，若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。
⒍至原告所訴依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少
者乙節；依商業登記法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」原告前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告九十年十月五日北市商三字第九○六五四八八五○○號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案。於九十年十一月十七日北市府警察局松山分局臨檢再次查獲其仍續於該址經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，尚無逾越裁量權限。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
又依商業登記法第六條第一項規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，而台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府權限事項委任被告以其名義執行，被告為原處分之權責機關，合先敘明。
二、按「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」為商業登記法第八條第一項、第三項，第十四條及第三十三條所明定。
三、原告於九十年四月三十日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，核准登記之營業項目為（現埸限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售埸所使用，且現埸不得貯存機具）⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒊Ｉ３０１０３０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒍Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）。⒎Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業，惟於九十年十一月十一日十七時十五分為警查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之事實，有台北市營利行號基本資料、台北市政府警察局松山分局九十年十一月二十二日北市警松分行字第九○六四○○二六○○號函、臨檢紀錄表在原處分卷可稽，堪認為真實。
四、原告雖主張其係將遊戲軟體依固定程序載入硬磁中，並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為，未違反商業法；又被告對原告處以最高金額之罰鍰，係違反法令云云。惟查依台北市政府警察局松山分局九十年十一月十七日臨檢紀錄表記載：「（第一頁）．．．（四）核准營業項目：．．．實際營業項目：提供網際網路供客人使用及下載遊戲供客人把玩。．．．（第二頁）．．．二、經查該址市招為生活資訊網，該址從九十年五月五日營業至今，每日營業時間是二十四小時營業，每日營業額約貳仟捌佰元，營業面積約四十七坪，檢查時現場設有電腦四十五台供客人使用，現場有客人郭．．．等三人。三、檢查時該址營業面積擴及地下室，與申請營業地點顯有不符，有擴大營業之實。現場提供網際網路及遊戲軟體供客人使用。．．．」並經原告本人接續臨檢紀錄表上簽名捺指印，原告主張並無可採。又原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，核屬經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」而原告經核准登記之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其逕擅自經營資訊休閒服務業，顯有經營登記範圍外業務之事實。是被告以原告前因違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告九十年十月五日北市商三字第九○六五四八八五○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務後，復於九十年十一月十七日為警查獲仍於該址經營登記範圍外之資訊休閒服務業，核處原告三萬元罰鍰，並命其停止經營登記範圍外之業務，訴願決定予以維持，揆諸首開規定，均無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
書記官 王俊權