臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二七六四號
原 告 竹興製衣股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 丙○○
戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 己○○
丁○○
參 加 人 乙○○右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月十六日經訴字第○九一○六一一○九一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十七年八月一日以「RHINOCEROS CHENTEX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之童裝、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、洋裝、運動服、胸罩、休閒服裝等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告審查，准列為第八八八三一四號註冊商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，檢具註冊第一四○九七一、三九○三三○號「犀牛及圖RHINO」及第九四四一五七號「RHINO」商標（下稱據以撤銷商標，圖樣如附圖二所示），對之申請撤銷，經被告審查，於九十一年一月二十五日以中台處字第九○○一九八號商標撤銷處分書為系爭商標專用權應予撤銷，其防護審定第九六二二二一號商標專用權應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標圖樣是否有變換使用，致與據以撤銷商標圖樣構成近似之情形？㈠原告主張：
⒈查原決定機關「訴願駁回」之理由主要係謂：經查，系爭商標圖樣上之外文
為「RHINOCEROS CHENTEX及圖」，而原告已自承就外文部分確有僅使用「RHINO」之情事，其固於九十年十二月二十一日另案以「RHINO CHENTEX及圖」申請聯合商標註冊，惟除申請日期已在系爭商標變換使用之後外，且商標圖樣之外文部分為「RHINO CHENTEX」亦與系爭商標變換使用之外文「RHINO」有別，又原告就其變換省略「CHENTEX」使用之商標圖樣復與參加人據以撤銷之諸註冊商標圖樣構成近似，自應有首揭法條規定之適用。‧‧‧至原告所執之台北地方法院檢察署九十年度偵字第一九七三四號不起訴處分書，係商標法第六十二條之違法認定，與本案認定系爭商標有無前述變換使用之情形，並不相涉。
⒉按商標法第三十一條第一項第一款明定：「自行變換商標圖樣或加附記，致
與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權。惟若正商標圖樣仍為正當使用，而其變換之聯合式雖未取得註冊，但其圖樣並不足以造成交易混亂影響消費權益時，就不能以此認定系爭商標有違前揭法條之規定。
⒊按「犀牛」的英文寫法為「RHINOCEROS」，而「RHINO」則是英文俗語，也
是一般人慣用的英文簡寫單字，由於系爭商標圖樣中的外文「RHINOCEROSCHENTEX」過長，所以簡縮為「RHINO CHENTEX」，其除了先行使用外也事後向被告申請聯合商標註冊，所以邊使用也邊提出商標註冊申請，至於原告將外文「RHINO」與「犀牛圖」並列分格使用，係屬誤用，絕無故意而惡意行為，因其使用主要係以犀牛圖為主，以慣用之「RHINO」為輔，由於當時未留意外文「RHINO」為他人已取得之註冊商標，所以造成誤用商標乙節，事經台北地方法院檢察署以九十年度偵字第一九七三四號不起訴處分書證明原告確無故意侵害原告商標之行為。由於系爭商標「RHINOCEROS CHENTEX及圖」至今一直沿續使用，並在國內連鎖之「家樂福」大賣場廣為銷售，已有相當客戶群，略具知名度，反觀撤銷申請人之註冊商標，在國內不但不易發覺，更不知有無正當使用；致於變換之外文「RHINO」更不及「犀牛圖」突出及明顯，對消費者而言，異時異地隔離觀察尚不致構成混淆誤認。故由前述可知，原告並無自行變換商標圖樣或加附記之意圖，僅止於聯合式圖樣誤用，由於「變換商標」與「商標誤用」分屬二事，所以不能因為原告「商標誤用」就斷章取義地認為係自行「變換商標」，因而被告撤銷系爭商標專用權之理由當難以令人信服。
⒋綜上所陳，系爭商標確有正當使用，而變換之聯合式圖樣係屬原告誤用，何
況變換圖樣中之「犀牛圖」遠比外文「RHINO」突出明顯，異時異地隔離觀察，絕不致讓消費者對系爭與據以撤銷商標間產生誤認誤購之虞，自無首揭法條適用，為此敬請判決將原決定及原處分撤銷，以保障原告合法權益，並維商標制度。
㈡被告主張：
⒈按商標註冊後，「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或
類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。而判斷兩造商標近似與否，應依具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。而所謂利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。
⒉查本件參加人檢具證據主張系爭註冊第八八八三一四號「RHINOCEROS
CHENTEX及圖」商標註冊人就該商標之外文部分加以變換使用，致與其註冊於相同衣服商品之註冊第一四○九七一、三九○三三○號「犀牛及圖RHINO」及第九四四一五七號「RHINO」商標之外文相同，則系爭商標專用權是否撤銷，對參加人之權益難謂無影響，參加人自屬適法之利害關係人。而所謂「變換或加附記」係指專用權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。至於註冊人有無變換加附記使用系爭商標之事實，則應就客觀事實證據認定之。本件系爭註冊第八八八三一四號「RHINOCEROS CHENTEX及圖」商標係由外文「RHINOCEROS CHENTEX」及類似犀牛設計圖所組成，惟據參加人所檢送於家樂福大賣場購得原告產製之馬褲商品及九十年六月九日之發票影本等證據資料，原告於實際使用於馬褲商品時，將其外文「RHINOCEROS CHENTEX」變換為「RHINO」，與註冊第一四○九
七一、三九○三三○號「犀牛及圖RHINO」及第九四四一五七號「RHINO」商標圖樣上之外文「RHINO」相同，二者於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似，復均指定使用於同一或類似之衣服等商品上，系爭商標應有首揭法條規定之適用。至原告主張系爭商標圖樣為「RHINOCEROS CHENTEX及圖」，其圖樣中之「RHINOCEROS」字義為犀牛，其英文縮寫即為「RHINO」，因而其將英文縮寫後，已以「RHINO CHENTEX及圖」圖樣向被告申請聯合商標註冊，同時也製作標籤及公開上市，其使用主要以犀牛圖為主，以慣用之RHINO單字為輔，純屬誤用等節，經核系爭商標圖樣上之外文為「RHINOCEROS CHENTEX」，原告另案申請註冊之「RHINO CHENTEX及圖」商標，除申請日期（九十年十二月二十一日）已在系爭商標變換使用之後外，其外文部分為「RHINOCHENTEX」，亦與系爭商標變換使用之外文「RHINO」有別。又外文「RHINOCEROS」縱可縮寫為「RHINO」，惟系爭商標圖樣外文變換省略「CHENTEX」致與參加人之註冊商標圖樣構成近似，仍有首揭法條規定之適用。另台北地方法院檢察署九十年度偵字第一九七三四號不起訴處分書，係認定原告無違反商標法第六十二條之規定，與本案認定系爭商標有前述變換使用之情形，分屬二事。再本件商標之防護審定第九六二二二一號商標因其正商標被處分撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷，併予敘明。
綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：引用被告之陳述。
理 由
一、按「商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權。」，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂「變換或加附記」係指專用權人或其授意之人，為行銷自己商品之目的，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另添加其他文字、圖形，足以使其與他人之註冊商標發生混淆而言。
二、本件原告於八十七年八月一日以「RHINOCEROS CHENTEX及圖」商標（圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之童裝、內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、洋裝、運動服、胸罩、休閒服裝等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為第八八八三一四號註冊商標；嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，檢具註冊第一四○九七一、三九○三三○號「犀牛及圖RHINO」及第九四四一五七號「RHINO」商標（圖樣如附圖二所示），對之申請撤銷，案經被告審查，認依參加人所檢送於家樂福大賣場購得系爭商標註冊人即原告產製之馬褲商品及九十年六月九日之發票影本等證據資料顯示，原告於實際使用系爭商標時，係將其圖樣上之外文「RHINOCEROS」變換為「RHINO」使用，致與據以撤銷商標圖樣上之外文「RHINO」相同，復以指定使用之商品屬同一或類似之衣服等商品，自應有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標專用權應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願、行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為：系爭商標圖樣是否有變換使用，致與據以撤銷商標圖樣構成近似之情形？
三、經查，系爭商標圖樣係由外文「RHINOCEROS CHENTEX」及類似犀牛設計圖所組成，惟據參加人所檢送於家樂福大賣場購得原告產製之馬褲商品及九十年六月九日之發票影本等證據資料顯示，原告於實際使用於馬褲商品時，將其外文「RHINOCEROS CHENTEX」變換為「RHINO」，此並為原告所不爭之事實，核與據以撤銷商標圖樣上之外文「RHINO」相同，二者於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似，復均指定使用於同一或類似之衣服等商品上，系爭商標應有首揭法條規定之適用。至原告主張系爭商標圖樣為「RHINOCEROS CHENTEX及圖」，其圖樣中之「RHINOCEROS 」字義為犀牛，其英文縮寫即為「RHINO」，因而其將英文縮寫後，已以「RHINOCHENTEX及圖」圖樣向被告申請聯合商標註冊，同時也製作標籤及公開上市，其使用主要以犀牛圖為主，以慣用之RHINO單字為輔，純屬商標誤用云云；經核系爭商標圖樣上之外文為「RHINOCEROS CHENTEX」，原告另案申請註冊之「RHINOCHENTEX及圖」商標，除申請日期（九十年十二月二十一日）已在系爭商標變換使用之後外，其外文部分為「RHINO CHENTEX」，亦與系爭商標變換使用之外文「RHINO」有別；又外文「RHINOCEROS」縱可縮寫為「RHINO」，惟系爭商標圖樣
外文變換省略「CHENTEX」致與參加人之註冊商標圖樣構成近似，仍有首揭法條規定之適用，原告之主張，顯非可採。從而，被告認系爭商標圖樣有變換使用，致與據以撤銷商標圖樣構成近似之情形，乃為系爭商標專用權應予撤銷，其防護審定第九六二二二一號商標專用權應一併撤銷之處分，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
書記官 陳清容