臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二八七一號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 林大華律師
張仁興律師（兼送達代收人）右 一 人複 代理 人 丙○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月二十四日經訴字第０九一０六一０九四二０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）九十年九月十九日經被告核准於桃園縣中壢市○○里○○○路○段○○○號二樓、三樓設立「宏大電子遊戲場」，並取得被告發給之桃商登字第○九○一○八二二號營利事業登記證（營業項目：Ｊ７０１０１０電子遊戲場業）及府建登字第○九○三七七八四三號電子遊戲場營業級別證（營業級別：普通級；電子遊戲機類別：益智類）。案經被告聯合查報小組派員於九十年十月四日十五時二十分許至前開地址實施稽查，當場查獲原告有於同一營業場所混合營業級別經營之情事，被告遂以原告違反電子遊戲場業管理條例第五條第二項之規定，依同條例第二十五條之規定及被告九十年四月三日修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，於九十年十一月十三日以九十府建商字第二○九七七五號處分書，對原告為「處負責人呂鴻森（按即原告）罰鍰新臺幣（下同）七十五萬元，並應於文到七日內改善完畢，屆期未改善，仍繼續營業經查獲者，本府將撤銷貴商之營利事業登記證」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告是否擅自混合電子遊戲場營業級別經營？㈡本件被告依其於九十年四月三日修正訂頒之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標
準」，科處原告罰鍰七十五萬元，是否違反比例原則？
甲、原告主張之理由：
一、原處分顯然欠缺足以認定原告有違反電子遊戲場業管理條例第五條第二項規定之充分證據，準依「罪刑法定主義」、「罪疑惟輕」之法理，被告遽為科處原告罰鍰之處分，即非合法：
㈠原告所有同址四、五樓之商號「金大電子遊戲場」，係因受颱風天災致建築物遭
水患、機台受損，為被告不否認之事實。原告為求儘速恢復營業，期以減低營業損害程度，除即時要求職員工就店面裝潢遭污水浸損部分進行清理外，同時將全部之機台開機以進行清理及維修工作，故不得僅依被告訴願答辯書附件八現場照片內容，即率予認定原告所有之金大電子遊戲場於九十年十月四日有營業之行為。從而，被告指稱「經查與本府聯合查報小組於九十年十月四日之『金大電子遊戲場』現場照片不符」云云，猶屬率斷。
㈡另查原告所經營「宏大電子遊戲場」雖位於同棟二、三樓層，惟所受風災水患侵
襲之損害較輕，而同址四、五樓之「金大電子遊戲場」須進行店面整理與機台檢修事宜，故爾，原告乃將該「金大電子遊戲場」之機台暫時搬置於二、三樓，因而有如被告之聯合查報小組稽查現場紀錄表之「益智類、娛樂類混合擺設（二樓部分）」之記載。
㈢至若被告訴願答辯書附件三：現場照片，厥為原告聘僱之維修人員坐於機台前方
以進行檢修後之測試工作，並經原告員工當場提出說明，惟被告聯合稽查人員竟未加查證，即率斷指稱「供不特定人士把玩」云云，顯與事實不符，其採證亦有違誤。
㈣矧且，電子遊戲機台於進行維修時，必須開啟該機台之電源，確為理所當然者，
似不得以「有開啟電源」乙節，即逕指原告於稽查當日有「營業」之事實。顯見被告所指稱「供不特定人士把玩」云云，純係出於查報小組之個人臆測之詞，根本不足採信，乃被告未予翔實查證，即遽認原告有混合機台營業之事實，顯有違反訴訟採證法則之違誤。
二、被告另指稱「縱使原告為清除場地污損廢物，重新整理，而將機台暫放二、三樓，然與本府於九十一年二月二十六日再次稽查該營業場所時所見情形相同，仍為擅自變更營業級別、機具類別經營，期間長達四月個月餘，顯已非屬暫放，其事證已臻明確，無可爭議。」云云，亦為出於臆斷之詞，尚難據以論斷原告有擅自變更營業級別、混合機具類別而「據之營業」之違規事實，原告據以提起訴願，乃原訴願決定機關全然未予審酌，率予駁回訴願，亦有未當：
㈠按本條例第二十五條固就擅自變更營業級別、機具類別經營者，規定得予科處罰
鍰，惟本條規定仍係以「有無營業」客觀事實，為本條規定之必要條件，並為該條罰鍰處分之構成要件之一。亦即，必須電子遊戲場業者：⒈於主觀上有違規經營以獲得營業利益之意圖；⒉於外觀上復有擅自變更營業級別或混合機具類別，並確實有經營行為之客觀事實，始足當之。倘發現本條例規定之科處罰鍰行為對象，並無該當於構成要件行為之事實或顯無相當或確切之證據，足證行為已該當於本條科處罰鍰之構成要件者，均不得逕依本條例規定予以科罰。
㈡查原告於九十一年一月十日向被告提出營利事業營業項目變更登記之申請案，欲
將上開營業場所之二樓部分，申請變更為「限制級」之營業級別，因此，基於「營業項目變更登記申請案提出後，被告必定會擇期派員勘查現場」之緣由，原告乃未再變更店面與機台之擺設情狀，且將經由外國原廠指派來台維修人員協助檢測完成之機台，仍置放於同一營業場所內。嗣被告果發函通知將於同年二月六日下午二時三十分就營利事業營業項目變更登記申請案，進行會同勘查現場之程序，此有被告九十一年一月二十八日府建登字第○九一○五○○六八二號函可稽。從而，足證九十一年二月二十六日被告再次稽查時，宏大電子遊戲場之擺設情狀固然相同，但顯不得依此率認原告仍有繼續「擅自變更營業級別、機具類別而據之營業」之違規情節。
㈢矧且，原告在場職員鍾承凱固曾於上開稽查現場紀錄表上有切結簽名，惟其具結
之真意，係僅就「被告聯合查報小組於執行檢查時，並無不法行為，本店（公司）亦無任何損失。」情狀所為之具結而已，絕非屬於承認稽查現場有如被告指稱之違規營業情節之自白或承認，應係至臻明確。從而，被告於訴願程序答辯指稱「被告聯合查報小組依現場實際情事製作稽查現場紀錄表及現場照片，並經原告號現場工作人員鍾承凱親自閱讀無訛後簽名確認。」云云，自難謂為合法、有理，厥為不應採認。原訴願機關竟仍附和被告所執上開採證違誤之答辯理由，率為認定原處分並無違法或不當，因而決定駁回訴願，自不足以昭折服。
三、被告逕行訂頒修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準」規定，有牴觸法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例之情，其據以科處罰鍰之處分，應屬無效。原決定機關及被告完全未予翔實審酌，洵屬率斷：
㈠查地方制度法第二十五條第一項規定「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其
自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。」、於第二十六條第二項規定「直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。」、第三項規定「前項罰鍰之處罰，最高以新台幣十萬元為限；並得連續處罰之。」惟按「電子遊戲場業管理條例」（下稱：本條例）係經立法院三讀通過之法律，嗣經總統於八十九年二月三日公佈施行，是本條例之法律位階，應係屬於中央法規標準法第二條規定「法律得定名為法律、條例或通則。」與同法第五條規定「關於人民之權利、義務者，應以法律定之。」之範疇。又本條例於第二十二條至第三十五條分別就電子遊戲場業者違規態樣，定有相關罰責之規定，於第三十六條另訂「本條例所定之罰鍰及沒入，除第二十三條第二項規定外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之。」規定，顯見本條例於第二十二條至第三十五條及第三十六條之各條規定，均係屬於「關於人民之權利、義務者」，是其制定與修改，均應依法律案行之。從而，其法律上之意義，應係指「直轄市、縣（市）主管機關對於依本條例所為之罰鍰及沒入，除違反第二十三條第二項規定者依商品檢驗法規定處罰外，僅得各就電子遊戲場業者之違規態樣，分別適用本條例第二十三條第三項起至第三十五條之規定，並僅得依據各該條款所規定之最高與最低額度罰鍰之間，予以科處適當之罰鍰額度」，方屬正解。
㈡再按「自治條例與憲法，法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴
觸者，無效。」於地方制度法第三十條第一項所明文規定。另八十二年二月五日修正後之「罰金罰鍰提高標準條例」第五條亦明定「不得對於應處罰鍰者，就其原定數額提高倍數。」查本條例係於八十九年二月三日公佈施行，而本件被告於八十九年六月三十日自行訂頒之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準」就電子遊戲場業者之各項違規態樣，不論其情節輕重，概依本條例規定之罰鍰最高額度予以科罰，已顯無本條例原定較低額罰鍰之適用餘地，應屬「違反比例原則」之惡法，並已牴觸本條例第二十三條第三項起至第三十五條規定。準依前揭法規意旨以觀，被告所逕行訂頒之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準」規定，即應屬於無效之自治法規。
㈢末按被告雖於嗣後之九十年四月三日自行修正規定其裁罰金額之最低額與最高額
，然則，其規定之裁罰最低度金額，仍係遠高過於本條例各該處罰條款規定之最低額度；參照前開法規意旨以觀，該修正前與修正後之「電子遊戲場業者違規營業罰鍰標準」，仍為「侵害人民之權利、義務」之不當規定，自應屬於無效之法律，實不得遽引為科處原告違規罰鍰之依據；乃原決定書仍援引被告機關辯稱未逾越行政裁量之範圍及行政怠惰、違反比例之原則云云，實難謂係合法有理。從而，原決定與原處分既屬無據，自應予以依法撤銷。原告在提出於原決定機關之補充訴願理由書中，決定與原處分既屬無據，自應予以依法撤銷。原告在提出於原決定機關之補充訴願理由書中，已詳述此項理由，詎原決定機關不僅未予理會，亦未敘明何以不採之理由，自不足以昭折服。
四、綜上所述，被告就本件指稱原告違規行為而科處罰鍰之處分，顯有「適用法規牴觸或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例」之違誤以及「任意認定並主張事實與證據」之不當。從而，原決定及處分均無可維持，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、按『電子遊戲場業管理條例』第五條（電子遊戲場業之營業分級）普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。暨電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營定有明文，又「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」同條例第二十五條亦定有明文。
二、被告核准原告於中壢市○○里○○○路○段○○○號二、三樓開設之『宏大電子遊戲場、營業級別：普通級』，該營業場所僅得設置益智類電子遊戲機具，然被告聯合查報小組於九十年十月四日當場查獲營業場所二樓部分設置普通級（益智類）暨限制級（娛樂類）電子遊戲機具，已有擅自變更營業級別、機具類別經營情事，顯已違反電子遊戲場業管理條例第五條規定，爰依現場實際情事製作稽查現場紀錄表及現場照片。據此，被告依聯合查報小組稽查現場紀錄表及被告九十年四月三日修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準」依條例處分以九十年十一月十三日九十府建商字第二０九七七五號處分書處罰負責人即原告（以第一次違反該條例處分）罰鍰七十五萬元，並請其於文到七日內改善完畢，屆期未改善，仍繼續營業經查獲者被告將撤銷原告之營利事業登記證。
三、原告訴狀所云：原告所有之同址四、五樓另一商號「金大電子遊戲場」因風災所致建築物遭水患，機台受損，無法營業，為清除場地污損廢物，重新整理，故將機台暫放二、三樓之『宏大電子遊戲場』內，並無據之營業乙節，經查與被告聯合查報小組於九十年十月四日之現場蒐證照片上原告所有同址四、五樓（金大電子遊戲場）之情形不符，即該現場係設置有普通級益智類電子遊戲機且均通電正常營業中，故所云係辯稱之詞，並不可採。
四、再查當日係聯合稽查，除被告人員外尚有配合單位警察局、工務局人員，皆可資證明其營業之事實，再者依現場紀錄、現場蒐證照片所示其營業場所確有設置普通級（益智類）暨限制級（娛樂類）電子遊戲機具供不特定人士把玩之經營情事，與原告訴狀所云「機台維修．．．維修人員坐於機台前方以進行檢修後之測試工作，並經原告員工當場提出說明，為被告聯合稽查人員竟未加查證云云」論據，均屬原告卸責之詞，實不足採。是以，被告認以原告違反首揭電子遊戲場業管理條例第五條之規定，爰依同條例第二十五條規定處以罰鍰七十五萬元，並請其於文到七日內改善完畢，屆期未改善，仍繼續營業經查獲者被告將撤銷原告之營利事業登記證之處分洵無違誤。
五、至被告於九十一年二月二十六日再次稽查該營業場所時所見情形相同，仍為擅自變更營業級別、機具類別經營，期間長達四個月餘，顯已非屬暫放乙節，乃為其訴願時佐證原告係辯稱之詞矣。再者被告再次稽查時雖該營業場所二樓部分仍為擅自變更營業級別、機具類別經營情事，因前處分甫於送達，方未依條例暨處分書所定：認以原告屆期未改善仍繼續營業而再經查獲撤銷其營利事業登記證，併與敘明。
六、綜上理由，原處分未有不法及不適妥之處，請維持被告處分及經濟部之訴願決定，駁回原告之訴。
理 由
一、按「電子遊戲場業之營業分級如下：一 普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二 限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」「電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。」為電子遊戲場業管理條例第五條第一項、第二項所規定；又「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項」、「本條例所定之罰鍰及沒入，除第二十三條第二項規定外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之」，復為同條例第二十五條、第三十六條所明定。換言之，若電子遊戲場業在同一營業場所混合營業級別經營，直轄市、縣（市）主管機關得依電子遊戲場業管理條例第二十五條之規定課予負責人行政秩序罰，作為防止經營電子遊戲場業者違反同條例第五條第二項規定之行政管制手段。
二、本件被告係以原告於桃園縣中壢市○○里○○○路○段○○○號二樓、三樓設立「宏大電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務，經聯合查報小組查獲同一營業場所混合營業級別經營，違反電子遊戲場業管理條例第五條第二項之規定，乃依同條例第二十五條之規定及被告九十年四月三日修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，對原告為「處負責人罰鍰七十五萬元，並應於文到七日內改善完畢，屆期未改善，仍繼續營業經查獲者，本府將撤銷貴商之營利事業登記證」之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張營業現場所擺設之娛樂類電子遊戲機係屬原告所有於同一地址四、五樓之另一商號「金大電子遊戲」之營業機具，因風災致建築物遭水患，機台受損，無法營業，為清除場地污損廢物，重新整修，故將機台暫放二、三樓之「宏大電子遊戲場」內，並無據之營業，更無混合經營之意。另被告逕行修正訂頒之「電子遊戲場業違規營業罰鍰標準」規定，有牴觸法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例之情，其據以科處罰鍰之處分，應屬無效。且依被告最新修訂於九十年十一月一日實施之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，本件違規第一次裁罰金額應為二十萬元，被告依其於九十年四月三日修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」，科處原告罰鍰七十五萬元，違反比例原則云云。
三、本院查：㈠原告前於九十年九月十九日經被告核准於桃園縣中壢市○○里○○○路○段○○
○號二樓、三樓設立「宏大電子遊戲場」，並取得被告發給之桃商登字第○九○一○八二二號營利事業登記證（營業項目：Ｊ７０１０１０電子遊戲場業）及府建登字第○九○三七七八四三號電子遊戲場營業級別證（營業級別：普通級；電子遊戲機類別：益智類），依電子遊戲場業管理條例第五條第一項及第二項之規範意旨，僅得於同一營業場所經營益智類之電子遊戲機具。然被告之聯合查報小組派員於九十年十月四日十五時二十分許至「宏大電子遊戲場」之營業地址實施稽查，當場查獲原告於二樓之同一營業場所將益智類（普通級）及娛樂類（限制級）之電子遊戲機具混合擺設供不特定人士把玩，其中益智類為十二台，娛樂類為二十台，此有經現場工作人員鍾承凱親閱後簽名確認無訛之被告聯合查報小組稽查現場紀錄表影本及現場照片四張附原處分卷可稽，照片上顯示電子遊戲機具呈開機狀態，及有不特定人士或獨坐或成雙坐在椅子上把玩之情形，且同日聯合查報小組人員亦有至原告於同址四、五樓所經營之金大電子遊戲場勘查，發現四樓現場設置有普通級益智類電子遊戲機且均通電正常營業中，其場地並無污損之情形，此亦有現場照片二張附原處分卷可稽（附件八），是原告辯稱：其所有之同址四、五樓之「金大電子遊戲場」因風災所致建築物遭水患，機台受損，無法營業，為清除場地污損廢物，重新整理，故將機台暫放二、三樓之「宏大電子遊戲場」內，並無據之營業，而係機台維修人員坐於機台前方以進行檢修後之測試工作云云，核屬卸責飾詞，不足採信。又原告雖於同址四、五樓經營「金大電子遊戲場」，營業項目為Ｊ７０１０１０電子遊戲場業（限制級），有被告所提供之營利事業登記抄本附本院卷可稽，但其於二樓、三樓設立之「宏大電子遊戲場」，僅領有電子遊戲場業普通級別證，卻於二樓之同一營業場擺設娛樂類（限制級）之電子遊戲機具與原有之益智類（普通級）之電子遊戲機具混合營業，其有混合營業級別經營之事實，洵堪認定，被告依電子遊戲場業管理條例第二十五條之規定課予負責人行政秩序罰，並無不合。
㈡被告制訂之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準表」，僅係長官為協助屬官行
使裁量權而訂頒之裁量基準，屬於行政規則的性質（行政程序法第一百五十九條第二項參照），並未逾越電子遊戲場業管理條例各條規定罰鍰之範圍，自無牴觸法律或基於法律授權之法規命令可言。又前開罰鍰金額標準表雖經第二次修訂，於九十年十一月十六日發文刊登公報，溯自同年十一月一日實施，然原告違反電子遊戲場業管理條例第五條第二項規定之時點（即行為時）係於九十年十月四日，早於前開罰鍰金額標準表之實施日期，是被告以九十年四月三日修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準表」作為裁量之基準，自無不合。被告依此罰鍰金額標準表，科處原告罰鍰七十五萬元，並未逾越電子遊戲場業管理條例第二十五條規定之罰鍰限額（新臺幣二十萬元以上一百萬元以下），且原告擅自擺設之娛樂類（限制級）電子遊戲機具，高達二十台，其違規情節，難謂不重大，被告處以中間偏重之罰鍰，堪認相當，無違比例原則，亦無裁量權濫用或逾越情事。
四、綜上所述，被告認原告有違反電子遊戲場業管理條例第五條第二項規定之情事，依同條例第二十五條之規定，對原告為「處負責人罰鍰七十五萬元，並應於文到七日內改善完畢，屆期未改善，仍繼續營業經查獲者，本府將撤銷貴商之營利事業登記證」之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至被告於九十一年二月二十六日再次稽查上開營業場所時，原告是否再有擅自變更營業級別、機具類別而經營之事實，與本件無渉，自無審究之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
書記官 余淑芬