臺北高等行政法院裁定 九十一年度訴字第二八八四號
原 告 江支川即寶田瓦斯器具企業社被 告 桃園縣政府代 表 人 甲○○縣長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十二年六月二十四日經訴字第○九二○六二一一三二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告江支川即寶田瓦斯器具企業社前於民國（下同）七十三年十一月九日經被告桃園縣政府核准於桃園縣中壢市○○里○○路○段○○○號開設「寶田瓦斯器具企業社」，原領有被告桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證。嗣因台灣桃園地方法院八十五年度執字第七三六號民事裁定，有關能翔工業股份有限公司及寶田工業股份有限公司（負責人均為陳賜宗）與原告間損害賠償強制執行事件，關係人陳賜宗聲請扣押原告之寶田瓦斯器具企業社商號專用權，經該院以八十五年三月二十五日桃院秀明執字第七三六號函囑被告就該商號專用權禁止處分登記，旋更函知被告前述商號專用權，業經公告拍定，已由關係人買受，請准由關係人向被告辦理過戶手續，被告遂於八十九年十二月二十一日以府建商字第三六四一八五號函核發負責人為陳賜宗之「寶田瓦斯器具企業社」商號營利事業登記證（桃商登字第○八九一四六○二號）。原告不服，於九十年五月二十五日向被告申請撤銷負責人為陳賜宗之「寶田瓦斯器具企業社」營利事業登記證，並請求回復其原營利事業登記。嗣原告以被告怠為處分，於九十年八月十日向經濟部提起訴願。案經該部審議，以被告早於九十年二月十二日即已依原告原申請作成之處分內容撤銷其八十九年十二月二十一日桃商登字第○八九一四六○二號陳賜宗之營利事業登記，足見被告並無所謂怠為處分等情，以九十年十一月二十八日經（九○）訴字第○九○○六三二九○○○號訴願決定書為「訴願不受理」之決定。
二、又因被告另於九十年四月十七日核准陳賜宗以設立登記方式取得「寶田瓦斯器具企業社」桃商登字第○九○○四○一六號營利事業登記證，原告遂於九十年十二月十日再向被告申請撤銷前開營利事業登記證。被告乃於九十年十二月二十五日以九十府建登字第二五二三三一號函復原告，仍請其依被告九十年九月十二日九十府建登字第一五二五○六號函辦理商號名稱變更等語；原告對被告九十年四月十七日核發予陳賜宗之桃商登字第○九○○四○一六號營利事業登記證暨九十年十二月二十五日九十府建登字第二五二三三一號函表示不服，提起訴願。案經經濟部審議，以商號之拍賣，究指「商號專用權」或「商號營業專用權」之拍賣，商號與營業可否劃分？被告應如何辦理登記？登記後之營業項目是否應與前商號相同？被告撤銷陳賜宗以變更登記取得之商號營利事業登記證，另核准陳賜宗以設立登記辦理商號之營利事業登記，與該部八十二年五月二十六日經（八二）商二○七五四六號函釋及台灣桃園地方法院八十九年四月二十五日八十五年度執字第七三六號民事裁定意旨，顯有扞格之處，仍有待釐清之必要等為由，以九十一年十月二十一日經訴字第○九一○六一二五四八○號訴願決定書將原處分撤銷。被告復於九十一年十月二十二日以府建登字第○九一○二三二九四四號函，撤銷核准負責人為原告之寶田瓦斯器具企業社桃商登字第七○一六五號營利事業登記證。案經原告於九十一年十一月五日提出申辯書後，被告另以九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二四四二二六號函，復稱有關撤銷寶田瓦斯器具企業社桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證乙案，復查申辯理由不正當，依規定撤銷其登記。
三、另被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函，以陳賜宗為正本受文者，原告、經濟部訴願審議委員會及本院等為副本受文者，略以原告江支川所有之寶田瓦斯器具企業社桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證，業經前揭九十一年十月二十二日府建登字第○九一○二三二九四四號函公告撤銷；依經濟部訴願決定，公告撤銷陳賜宗桃商登字第○九○○四○一六號營利事業登記證，請將登記證繳回，並補發桃商登字第○八九一四六○二號營利事業登記證乙紙等語。原告不服，就被告前開九十一年十月二十二日府建登字第○九一○二三二九四四號、九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二四四二二六號及九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函，有關撤銷原告桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證及補發陳賜宗桃商登字第○八九一四六○二號營利事業登記證之部分，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、被告九十二年七月十六日府建登字第○九二○一六二三三九一號公告註銷原告桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證之處分應予撤銷，並應回復原告原有桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證。
㈡、被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函准予陳賜宗以變更登記方式補發桃商登字第○八九一四六○二號營利事業登記證之處分及訴願決定均應予撤銷。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按司法院八十二年二月十六日八二秘台廳民㈡字第二五三七號釋示意旨略以：獨資之商號性質上與人之姓名權同屬人格權，乃隨從於人格或身份之權利，係屬專屬權之一種，不得為強制執行之標的。本件桃園地方法院裁定竟將「寶田商號」誤繕為「寶田商號專用權」並由陳賜宗拍定，其屬違法無效至為明顯。至於所謂「營業權」，除如當舖業須有許可始得經營，故有經濟價值可為強制執行之標的外，「一般營業」乃係空洞並無價值可言，更無可執行之餘地。另按商業登記法規定，除有自行轉讓、繼承變更或歇業註銷登記外，並無得以強制負責人將商號及整個登記事項移轉變更登記於他人之規定，是以，本件被告未依行政獨立之權責，拒絕司法機關之不法囑託，逕自註銷原告系爭之營利事業登記證，要非妥適。
㈡、次按被告自原告與陳賜宗間之商號糾紛發生後，一直違法袒護陳賜宗。蓋本件法院拍定為自始無效，已如前述，被告並先以拍定所為變更登記無效予以撤銷，遞回復原告原有營利事業登記，則被告再以設立為原因准以陳賜宗登記，即屬違誤。另被告九十年九月十二日九十府建登字第一五二五○六號函內容略以：「請．．．至本府辦理營利事業之『名稱』變更登記事宜，否則將依商業登記法規定辦理．．．。」，惟本件法院就系爭商號之拍賣已屬無效，被告即應回復原告原有登記，今被告反要求原告應變更商號之名稱登記，顯有矛盾。另原告獲得回復之營利事業登記證，係七十三年十一月九日核准設立登記，依商業登記法第二十八條第一項前段規定：「商業在同一直轄市或縣市，不得使用相同或類似他人已登記之商號名稱經營同類業務。」而被告准許陳賜宗於九十年四月十七日在同一縣市內申請設立與原告相同之「寶田瓦斯器具企業社」，顯然違反上揭規定，要非妥適。
二、被告主張之理由：
㈠、本件係台灣桃園地方法院認定商號專用權為該商號之營業專用權，並依商業登記法施行細則第十條、第十一條明文規定商號得為繼承或轉讓之登記，商號轉讓應由讓與人與受讓人共同檢具轉讓契約申請轉讓登記，足證商號專用權得為轉讓，而具有一般商業交易之財產價值，自得為強制執行之標的。又該執行程序乃對於動產、不動產以外之其他財產權之執行應依強制執行法第一百七十條規定而執行，並經原告抗告至台灣高等法院，經台灣高等法院於八十六年四月十五日以八十六年度抗字第九一二號裁定駁回其抗告而確定，嗣經台灣桃園地方法院拍賣該商號專用權，由陳賜宗於八十七年六月二十二日拍定，並於八十七年七月一日函告被告註銷原告之登記，由拍定人檢具該院拍定證明，至被告聲請核發營利事業登記證。而本件核准拍定人陳賜宗申請「寶田瓦斯器具企業社」營利事業登記證設立乙節，係依據台灣桃園地方法院八十五年度執字第七三六號民事裁定函暨被告函請經濟部中部辨公室釋示之八十九年八月二日經八九中辦三字第八二八○九號函辦理。另行政院六十二年七月十二日以台六十二法字第五九一六號函釋：「就具體事項之認定言，法院與行政機關所為之判斷不一致時，依法治國家先例，應尊重法院之裁定」故本件被告自宜遵照台灣桃園地方法院裁定意旨辦理，先予敘明。
㈡、按改制前行政法院四十七年判字第四十八號判例及司法院院字第一一○四號解釋意旨略以：商號權被侵害應向法院訴請裁判，不得請求被告官署為何處分。另依經濟部五十四年十一月二十五日商二四三七二號略以：商號名稱被侵害應俟法院判決後辦理，故本件原告應遵循上述法例向普通法院訴請裁判，俟民事法院判決確定後而辦理，而非一昧地請求本件被告為何處分。查本件拍定人陳賜宗係以拍定買受「寶田瓦斯器具企業社」商號專用權，而非營業權，故本件非如原告所言，剝奪其工作權，被告至今尚未撤銷其登記證可查，惟被告依商業登記法第二十八條規定，於九十年九月四日以府建登字第一五二五○六號函暨同年十二月二十日以九十府建登字第二五二三三一號函，函請原告至被告處辦理「商號」名稱之變更，以符法令規定，然迄今原告尚未至被告處辦理變更。另查本件原告於九十一年九月三日向被告申請營利事業登記證遺失補發乙案，被告以九十一年九月十九日府建登字第○九一○五四三○○三號函，再告知原告請於同年十月十日前至被告處辦理上項商號名稱之變更事宜，否則將依法令規定暨台灣桃園地方法院函，公告撤銷原告之商號專用權以符法令，並無違誤。
理 由
壹、按行政訴訟法第一百十一條第一項但書規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」經查，本件原告起訴狀原訴之聲明為「被告九十年十二月二十日九十府建登字第二五二三三一號函就原告申請寶田瓦斯器具企業社負責人陳賜宗設營利事業登記應為撤銷之申請，為不予處理之處分，應予撤銷。」「被告九十年四月十七日桃商登字第○九○○四○一六號准許寶田瓦斯器具企業社負責人陳賜宗立之營利事業登記，應為撤銷之處分。」嗣於本院九十二年七月二十八日準備程序期日變更訴之聲明為如上開如事實欄所載訴之聲明，玆因仍在準備程序，與訴訟之終結並無礙，自認為適當，應予准許。則原起訴之狀視為撤回，是以下以原告變更後之訴之聲明為審究之對象，先此敘明。
貳、關於訴之聲明第一項部分：
一、按提起撤銷訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明，而上開規定，於提起課予義務訴訟，亦準用之。
二、本件原告訴之聲明第一項係請求：「㈠、被告九十二年七月十六日府建登字第○九二○一六二三三九一號公告註銷原告桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證之處分應予撤銷，並應回復原告原有桃商登字第○○○七○一六五號營利事業登記證。」惟查，原告就被告上開九十二年七月十六日府建登字第○九二○一六二三三九一號公告，並未經原告提起訴願，此經被告訴訟代理人於言詞辯論期日陳述在卷，再以原告上開九十二年七月十六日府建登字第○九二○一六二三三九一號公告，係在九十二年七月十六日作成，但原告在同年月二十八日即為本件訴之變更，在短短十天之內，殊不可能完成訴願審議程序，顯見原告提起本件訴之變更之新訴時，未經訴願前置程序，原告雖於準備程序陳稱已提行政訴訟，並指係本院九十二年訴字第一五七三號案云云，惟查該案係包括被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函等函之不服，且係於九十二年四月十一日起訴，此有起訴狀影本在卷可稽，自不可能係包括九十二年七月十六日府建登字第○九二○一六二三三九一號公告而提起上開本院九十二年訴字第一五七三號案行政訴訟，原告顯係因本件行政處分甚多而至混淆，自非可採。本件所涉尚未經過合法之訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
三、惟按訴願法第六十一條規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。前項收受之機關應於十日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」該法條之「訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關」自包括行政法院在內，是本件原告既於法定期間內向本院為不服之表示，本件自應於確定後，移送受理訴願機關依法審議，附此敘明。
參、訴之聲明第二項部分：
一、按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第一百零七條第一項第七款所明定。
二、本件原告變更新訴係請求判決命「被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函准予陳賜宗以變更登記方式補發桃商登字第○八九一四六○二號營利事業登記證之處分及訴願決定均應予撤銷。」亦即就被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函及經濟部訴願會九十二年六月二十四日經訴字第○九二○六二六二一一三二○號訴願決定書駁回訴願之部分循序提起訴願、行政訴訟，惟查原告不服被告九十一年十一月十九日府建登字第○九一○二三三二三二號函准予陳賜宗以變更登記方式補發桃商登字第○八九一四六○二號營利事業登記證之處分，業已於九十二年四月十一日提起行政訴訟時包括在內，此有上開九十二年四月十一日之起訴狀訴之聲明影本可稽，現編為本院九十二年訴字第一五七三號案，亦有該案卷封面影本可查，該本院九十二年訴字第一五七三號案現在本院繫屬中，尚未終結。茲原告復於九十二年七月二十八日就同一事件以變更訴訟方式更行提起行政訴訟，顯係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，依首開說明，非法所許，本件原告之訴，難謂合法，應予駁回。至於原告於九十二年四月十一日提起本院本院本院九十二年訴字第一五七三號案時，經濟部訴願會九十二年六月二十四日經訴字第○九二○六二六二一一三二○號訴願決定書雖尚未作成，但已逾三個月之期間，且原告提起本院九十二年訴字第一五七三號案後，訴願決定業已作成，已補正其欠缺，本院九十二年訴字第一五七三號案自屬合法之行政訴訟，附此敘明。
肆、依行政訴訟法第一百零七條第一項第七款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
書記官 黃明和