臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二八一七號
原 告 金鼎投資股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部台北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年五月二十日台財訴字第０九０００六二一七六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新台幣（下同）一五、八八０、０００元，經被告初查以依原告簽證會計師補充說明，原告係將投資玉來建設股份有限公司（以下簡稱玉來公司）股票（投資額二０、０
００、０００元）以四、一二０、０００元出售予德豐股份有限公司（以下簡稱德豐公司）為由，遂將原列報投資損失全數轉列證券交易損失。原告不服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告投資之玉來公司因合併而消滅，其因此所生之損失一五、八八０
、０００元究屬所得稅法第四條之一之免稅證券交易損失抑或營利事業所得稅查核準則第九十九條之應稅投資損失？㈠原告主張之理由：
⒈按股份有限公司得經股東會之決議與他公司合併，至於合併後何為存續或消滅
公司，採用何種方式合併，則依雙方之公司合併契約為準，並應於實行合併後十五日內分別檢同應備文件向主管機關申請：⑴因合併而存續之公司為變更之登記。⑵因合併而消滅之公司，為解散之登記，於主管機關核准登記後，即生法定確定效力，分別為行為時公司法第三百十五條至第三百十九條、第三百九十八條、第四百二十一條、第四百二十九條、及第三百八十八條所明定。又商業會計事務之處理，應依商業會計法之規定，如因長期股權投資而發生之損失為投資損失，且特別限制商業非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何紀錄，如有違反，其負責人、主辦及經辦會計人員，須受五年以下有期徒刑、拘役及罰金等科處，復分別為商業會計法第一條、第十三條、第三十三條及第七十一條所明文。
⒉次按原告投資玉來公司二０、０００、０００元，該公司因虧損鉅達實收資本
額百分之七十九點四而與德豐公司合併後解散，依法應將賸餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由存續公司（德豐公司）註銷作廢，以致原告投資二０、０００、０００元，結果僅能收回四、一二０、０００元，原告將短少已確定無法收回之一五、八八０、０００元依法列入長期投資損失申報，有玉來公司與德豐公司訂立之公司合併契約第三條約定及經濟部核准解散函可證，被告以已註銷作廢之玉來公司股票逕認原告改持德豐公司之股票，係持股之延續，率為損失尚未實現之論結，認事用法顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交
易損失亦不得自所得額中減除。」，所得稅法第四條之一定有明文。又「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。．．．」，復為營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第九十九條第一款及第二款所明定。
⒉經查原告本期列報投資損失一五、八八０、０００元，經被告原核定以簽證會
計師補充說明四，係將投資於玉來公司股票（投資額二０、０００、０００元）以四、一二０、０００元出售予德豐公司，遂將原列報投資損失全數轉列證券交易損失。原告不服，主張於八十一年間因玉來公司設立，原告以發起人身分認股二００、０００股，並於八十一年增資認股一、八００、０００股，迨至八十八年玉來公司依公司法第三百十五條第五款規定與德豐公司合併而消滅，按公司合併契約書第三條約定，經簽證會計師按合併基準日，公司資產減除負債核計之結果，確定原投資金額二０、０００、０００元僅餘淨值四、一二
０、０００元，亦即短少一五、八八０、０００元，確定無法收回，屬投資損失殆無疑義，而非被告原核定所稱「將投資於玉來公司股票以四、一二０、０００元『出售予德豐公司』核屬證券交易損失」，請查明回復為投資損失，申請復查。經依原告所提示公司合併契約書、經濟部核准玉來公司與德豐公司合併解散登記函等資料，所稱投資玉來公司股票因被投資公司合併消滅，致有投資損失一節，經查玉來公司既非減資且非清算，無查核準則第九十九條第二款規定之適用。被告原核定認原告投資於玉來公司股票以四、一二０、００元「出售」予德豐公司，將原列報投資損失全數轉列證券交易損失，被告復查時認為尚非妥適，惟因損失尚未發生且非證券之出售，故既無投資損失亦非證券交易損失，復查決定仍否准核認列報之投資損失。原告仍未甘服，提起訴願亦遭決定駁回。
⒊又查原告主張投資玉來公司二０、０００、０００元，該公司因虧損鉅達實收
資本額百分之七十九點四而與德豐公司合併後解散，依法應將賸餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由存續公司（德豐公司）註銷作廢，以致原告投資二０、０００、０００元，結果僅能收回四、一二０、０００元，原告乃將短少已確定無法收回之一五、八八０、０００元依法列入長期投資損失申報，被告以將註銷作廢之玉來公司股票逕認原告改持德豐公司之股票，係持股之延續，率為損失尚未實現之論結，認事用法均有違誤。經查原告所投資之玉來公司係因合併而消滅，既非減資且非清算，尚未符查核準則第九十九條第二款之規定，因損失尚未發生且非證券之出售，故既無投資損失亦非證券交易損失，原復查決定尚無不合。
⒋再按依台北市政府九十二年六月二十三日府建商字第０九二一一九六六五００
號函所檢附之「德豐股份有限公司合併配股明細表（更正本）」，合併後消滅公司（玉來公司）之股東在該合併案生效後，並未取得存續公司（德豐公司）任何股份。又行為時公司法第三百十七條第一項規定：「公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約，提出於股東會，股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平市價，收買其持有之股份。」及財政部八十二年八月二十五日台財稅第000000000號函釋釋示：「公司與他公司合併時，公司依法收買反對合併股東所持該公司股份之股票，及該收買之股票嗣後再行出售，均屬買賣有價證券之行為，應依證券交易稅條例第一條第一項及第二項規定課徵證券交易稅。」。本件原告投資玉來公司之股份，經德豐公司價購後註銷：⑴原告如屬玉來德豐合併案中之異議股東：依前述財政部函釋，玉來公司收買合併案異議股東之股份應屬買賣有價證券之行為，應依證券交易稅條例第一條第一項及第二項規定課徵證券交易稅，其因之產生之損失，當屬證券交易損失無疑。⑵原告如非屬玉來德豐合併案中之異議股東：依經濟部七十七年五月九日商字第一二四八一號函釋：「查公司法第三百十七條之一第一項第三款規定：合併契約，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併，對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。是以有關公司合併換股事宜，允屬私法契約規範事項。本案貴公司來函『說明』三『現擬依所附合併契約草案第四條所訂，以合併決算基準日之換股比率計算，配發現金，視同價購』乙節，參照上開說明，如經契約當事人合意當屬可行。」，既為「價購」，當屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，亦為證券交易損失無疑。
⒌本件原告在玉來德豐合併案中，並未表示異議，此可由台北市政府九十二年七
月二十八日府建商字第０九二一三五四一六００號函所檢附之玉來公司八十八年四月八日股東臨時會議紀錄：「．．．出席：股東及股東代理人徐公瑾等八人，代表股權一二、０００、０００股（發行股份一二、０００、０００股）．．．決議：照案通過。．．． 」，可見一斑。
⒍另依八十八年三月三十日玉來公司與德豐公司簽訂之「公司合併契約書」，德
豐公司為存續公司，玉來公司為消滅公司，雙方協議以八十八年四月三十日為合併基準日。依該「公司合併契約書」第三條：「甲方（即德豐公司）在合併前已發行之股份陸仟伍佰萬股，每股面額壹拾元（新台幣，以下同），即實收資本額陸億伍仟萬元，仍維持原狀，乙方（即玉來公司）在合併前實收資本額壹億貳仟萬元所發行之股份壹仟貳佰萬股（亦為每股壹拾元），按合併基準日資產減除負債－包括以其抵償依約應返還甲方之價款及其他待償負債後每股淨值為貳點零陸元全部由甲方承受。．．．」，是德豐公司依約係以每股二．０六元之「價購」方式取得原玉來公司之淨資產，此有德豐公司九十二年七月二十八日書面說明可證，該系爭損失既源之於「價購」，玉來公司又係一股票經簽證之股份有限公司，系爭損失自屬證券交易損失。
⒎又查原告投資之玉來公司，係非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，依經濟
部商業司網站資料，合併解散者，備置合併變更登記申請文件，向經濟部商業司或直轄市政府建設局或臺灣省政府建設廳收文及審核，因該公司設籍於台北市，故向台北市政府核備。另原告非屬玉來德豐合併案中之異議股東，依經濟部七十七年五月九日商字第一二四八一號函，既為「價購」，當屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，亦為證券交易損失無疑。復因玉來公司為一股票經簽證之股份有限公司，依證券交易稅條例第四條規定：「前條所稱之證券交易稅之代徵人如左：．．．三、有價證券如係由持有人直接出讓受讓人者，其代徵人為受讓證券人。」，則本件德豐公司「價購」玉來公司股份之代徵人，應為受讓證券人德豐公司無疑。被告職司台北市證券交易稅之主管稽徵業務，經查電腦資料並無德豐公司八十八年度買進股票代徵繳納之繳款紀錄。綜上，系爭損失既屬證券交易損失，依所得稅法第四條之一規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，是原核定就系爭投資損失一五、八八０、０００元，不予認列，並無違誤。
理 由
一、按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」，所得稅法第四條之一定有明文。又「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。．．．
」，復為查核準則第九十九條第一款及第二款所明定。
二、本件原告八十八年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失一五、八八０、０００元，經被告初查以依原告簽證會計師補充說明，原告係將投資玉來公司股票（投資額二０、０００、０００元）以四、一二０、０００元出售予德豐公司為由，遂將原列報投資損失全數轉列證券交易損失等情，有原告八十八年度營利事業所得稅結算申報書等附於原處分卷可稽。原告雖主張其投資玉來公司二０、
０００、０００元，惟玉來公司與德豐公司合併後解散，將原發行股票註銷作廢，致原告無法收回原投資金額中之一五、八八０、０００元，自屬投資損失，被告誤認原告改持德豐公司之股票，係持股之延續，有所違誤等語。然查原告所投資之玉來公司係非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，於八十八年間與德豐公司因合併而消滅，合併方式為德豐公司以每股二．０六元之價購方式取得玉來公司之淨資產，而合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，有玉來公司與德豐公司簽訂之公司合併契約書、台北市政府九十二年六月二十三日府建商字第０九二一一九六六五００號函所檢附之德豐股份有限公司合併配股明細表（更正本）、台北市政府九十二年七月二十八日府建商字第０九二一三五四一六００號函所檢附之玉來公司八十八年四月八日股東臨時會議紀錄、德豐公司九十二年七月二十八日書面說明等影本在卷為憑，是原告所投資玉來公司之股份，係經德豐公司價購後註銷，堪以確定。經查原告於玉來公司與德豐公司合併案中並未異議，為原告所不爭，是原告為非屬玉來公司與德豐公司合併案中之異議股東，無庸置疑，第以玉來公司為一股票經簽證之股份有限公司，德豐公司既價購玉來公司，依證券交易稅條例第四條規定，其證券交易稅之代徵人應為受讓證券人德豐公司，但德豐公司八十八年度並無買進股票代徵繳納之繳款紀錄，參以原告復自承原持有之玉來公司股票已遭註銷作廢一節，足見玉來公司與德豐公司之合併案，係屬價購方式無疑，自屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，亦為證券交易損失，至為顯然。又查系爭金額雖屬證券交易損失，惟依所得稅法第四條之一規定，證券交易所得停止課徵所得稅，另參以所得稅法第二十四條第一項規定意旨，關於營利事業之費用及損失，既為免稅收入及應稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，是證券交易損失自不得自所得額中減除，故被告不予認列系爭損失，即非無據。至原告主張系爭損失為查核準則第九十九條第二款之投資損失一節，因玉來公司係因合併而消滅，其並非減資，亦非清算，與查核準則第九十九條第二款之規定有間，自無適用之餘地；又被告於原查及復查時雖誤認原告改持德豐公司之股票，係持股之延續，惟於本院審理中，經查明後已更正為原告並未取得存續之德豐公司股份，原誤認之事實因仍無礙於上開所述系爭損失為證券交易損失之認定，故無因事實誤認導致認事用法之錯誤，併此敘明。從而本件被告以系爭損失屬證券交易損失，依所得稅法第四條之一規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，於法並無不合，所為不予認列系爭投資損失一五、八八
０、０００元之處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 候東昇法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
書 記 官 林如冰