臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二八二七號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年五月三十日府訴字第０九一０五八六一七０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北市○○區○○路○○號一樓開設「燦友資訊社」，領有台北市政府九十年十一月八日核發之北市建商商號（９０）字第二四二七八四號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒉Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。」。嗣台北市政府建設局於九十一年二月二十七日十九時四十分許至上開營業場所商業稽查，查獲燦友資訊社有以電腦及其週邊設備提供連線上網遊戲娛樂之情事，實際係經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，移由被告處理結果，認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，又參以原告前經被告以九十一年一月十五日北市商三字第０九一六０三一三一００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務等情，乃依商業登記法第三十三條第二項規定，於九十一年三月七日以北市商三字第０九一六０三四九二００號函處原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載及於準備程序中所為聲明如左）⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」業
務？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其所提訴狀及於準備程序中
所為主張如左）⒈按原告開設之燦友資訊社，核准營業項目包括電子資訊供應服務業，如果原告
並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許。況原處分函之內容無任何說明與事證證明原告有擷取網路遊戲之情形，而原告店內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取之情形，與資訊休閒服務業之定義有別，故原告並無經營資訊休閒服務業。
⒉次按商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由
中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記制度。以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原本許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由之保障外，亦將行政裁量權成為具有選擇性之無限上綱，此項權限經修法更改後，行政機關之處分基礎亦將受到衝擊。又統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法之營業。原告爭執之網咖行業，既在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，台北市政府以此作為政策，全面拒發所有網咖業者之營利事業證，難辭違憲之虞。
⒊又按依修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證即可營業，原
處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，原告申請登記為一般商號，只須登記即可，無須核發營利事業登記證後方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。
⒋再按依商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，在地方為縣市政府
。原告是否違反經營登記範圍外之商業行為，營業型態可否歸類於資訊休閒服務業或其他娛樂業，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，以及有無中央主管機關之法律授權等事項，被告並未於理由中敘明，如何釋民之疑。有關資訊休閒服務業之定義，是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其法律依據為何，被告亦未能說明，逕認原告經營資訊休閒服務業，並非適當。
⒌另按原告經核准之營業項目包括經營電子資訊供應服務業，其定義與資訊休閒
服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量僅是營業項目之擴大，並未違反商業登記法第八條第三項之規定，被告將營業項目之擴大認定為無照營業，要非妥適。
⒍又依行政程序法第七條之比例原則可知，被告有多種同樣能達成目的之方法時
，應選擇對人民權益損害最少者。商業登記法第八條中之罰鍰為一萬元至三萬元，被告以最高金額予以處罰，是被告所為處分顯有違誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺
北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告執行。又「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條所規定。又「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」，復為經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號所公告。另「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．貳、修正部分．．．項次：⒋營業項目代碼及業務別：『Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業）』定義與內容：『提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。』」，亦為經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號所公告。⒉次按原告稱：「．．．店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依
固定程序載入，．．．，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。」一節。卷查被告九十一年三月七日北市商三字第０九一六０三四九二００號函處分所據以裁處之臺北市政府建設局九十一年二月二十七日商業稽查紀錄表（編號：００九一０五）具體載明：「⒈稽查時燈亮營業中，現場約二十位客人消費中，打玩遊戲以暗黑、天堂、戰慄時空為主。⒉現場共設置電腦及週邊設備螢幕、喇叭、鍵盤等三十二組可供消費使用，遊戲軟體載於硬碟中，供客人點選打玩，消費方式：每小時二十元至三十元，四小時一００元計。」，並經負責人甲○○於稽查紀錄表簽名具結確認無誤在卷可稽。依經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告所示，即屬「資訊休閒業」之業務範疇，原告經營登記範圍外之業務至為明確，被告據首揭法條裁處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外業務，自屬無誤。
⒊又按原告稱：「按營業登記法（應係商業登記法之誤）於九十一年一月十六日
，經立法院三讀修正通過，．．．以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權．．．且被告臺北市政府以此做為政策，而不全面發給所有網咖業者營利事業登記證，殊難辭違憲之虞。及修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，．．．依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。」一節。查九十一年二月六日修正公布之商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」，第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」，第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」，第三項規定「商業不得經營其登範圍以外之業務。」。基此，該法雖然廢除第二０條「應實施統一發證」之規定，然商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法營業項目始可從事該商業行為，此觀諸上述法令規定及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。復查該新修正之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，準此，在行政院訂定第二十條及二十二條施行日期前，經營資訊休閒業之業者除應依法取得營利事業登記證，並應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關消防、稅捐等規定，始可核發該項之營利事業登記證。是以，被告依首揭商業登記法之規定就原告違規經營登記範圍以外之業務部分予以處分，洵屬有據。原告所言係對法令施行有所誤解所致。
⒋另按原告訴稱：「各縣市政府或直轄市政府是否有權限認定經營登記範圍外之
行為？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權」一節。查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」，是以直轄市依法執行商業登記法，自不待經濟部之授權，應無疑義。又依「臺北市政府商業行政委任辦法」之規定，被告就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據。至原告所訴資訊休閒服務業．．．認定之法源依據為何一節，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，復依經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」，予以認定原告經營資訊休閒業，自屬有據。原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒業，則其所訴被告未能說明是否有權限認定及認定原告經營資訊休閒服務業之法源依據云云，實為卸詞，以圖免責。
⒌再按原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒
服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大」一節。依臺北市政府建設局九十一年二月二十七日商業稽查紀錄表（編號：００九一０五）所述，該紀錄表並經原告簽名具結確認在卷可稽。揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告違規經營之業務型態乃「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」，原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」（凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。）之營業項目登記，惟擅自經營資訊休閒業，已違反商業登記法第八條第三項之規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外之業務，自非無據。
⒍又原告訴稱「依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最
少者，商業登記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件原行政機關以最高金額處罰，．．．其行為當然違背法令」一節。查本件原告未經核准經營資訊休閒業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」規定即構成行政罰之要件，原告前因被查獲違規營業經被告於九十一年一月五日依違反商業登記法第三十三條第一項規定處分有案，惟原告仍繼續經營登記範圍外之業務，被告據依商業登記法規定處原告三萬元罰鍰，並命令停止登記範圍以外之業務，其處分係依法律規定且在裁量權範圍（處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務），符合法規授權之目的（管理商業活動以維護商業秩序），行政行為核無不當。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止經營登記範圍外之業務。」，商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。
三、本件原告於九十一年二月二十七日，為臺北市政府建設局商業稽查查獲其在台北市○○路○○號一樓「燦友資訊社」之營業場所，提供電腦及週邊設備（螢幕、喇叭、鍵盤等）共三十二組，供不特定人上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲等情，有臺北市政府建設局商業稽查紀錄表等附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪認為真正。經查原告之營業項目為「⒈Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。⒉Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。」，並無Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業之營業登記，此觀臺北市政府營利事業統一發證變更登記申請書及臺北市政府營利事業登記卡影本即明。而所謂「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。第以原告上開遭查獲之將遊戲軟體載於硬碟中，利用電腦功能以磁碟、光碟提供遊戲軟體與人玩樂之營業情形，核屬資訊休閒服務業之範圍，並不在其申准之營業登記範圍內，原告復未依規定申請變更營利事業登記項目並經核准在案，是其有經營其登記範圍以外之業務，至為顯然。又欲設置編號『Ｊ』項娛樂服務業，依臺北市土地使用分區管制規則簡要表所載，須在商業區中之商二、商三及商四方能營業，有臺北市土地使用分區管制規則有關建蔽率容積率庭院等規定一覽表、臺北市土地使用分區管制規則簡要表等影本在卷可資參照，本件原告所營「燦友資訊社」非屬上開商業區中之商二、商三及商四區內，本不能申請登記經營『Ｊ』項娛樂服務業，是原告有違商業登記經營範疇之情形，堪以確定，原告所言申請登記為一般商號即可營業云云，委無可採。至原告所稱被告應選擇對人民損害最少者為處罰一節，第以原告之處罰係在商業登記法第三十三條第一項規定範圍內，而課處罰鍰金額之多寡係屬行政裁量權之行使，被告既在裁量權範圍內為行政處分，即無所謂違法可言，原告所稱殊有誤解，併此敘明。從而被告以其係商業登記法第六條規定之主管機關，以原告未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，尚非無憑，所為處分，揆諸首揭條文規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
書 記 官 林如冰