臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三○五九號
原 告 甲○○被 告 國防部軍事情報局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因退伍金事件，原告請求被告給與退伍金，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○係被告國防部軍事情報局改制前國防部情報局金門站准尉情報員，曾於民國（下同）四十五年四月至四十七年八月間，先後經該站派赴中國大陸閩南四次蒐集匪方情報，於四十六年五月四日第三次進入中國大陸地區時，甫于同安縣屬澳頭登陸，即遭大陸福建省公安廳人員拘捕，後經被告改制前國防部情報局以其於遭大陸拘捕期間洩漏職務上知悉之軍機為由，以（４８）新律判字第○二二號判決處以原告有期徒刑七年，褫奪公權六年；原告遞向國防部申請覆判，亦遭國防部以四十八年度覆普敏字第一二九號判決駁回。原告嗣以被告改制前國防部情報局前揭判決有違法不當之情事，向財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會申請冤獄賠償，並經該會以九十年一月十日（九○）基修法辛字第○二四五號函決定補償原告新臺幣（下同）貳佰貳拾萬元整。原告復以被告改制前國防部情報局（４８）新律判字第○二二號判決，業經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會確認係違法不當並補償在案，則被告自應比照上校職缺依法給付原告退伍金云云，向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）
一、原告聲明求為判決：命被告應比照上校之職給付原告退伍金。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：原告於四十四年加入被告改制前國防部情報局金門站工作，於四十五年四月至四十七年八月先後四次派赴中國大陸閩南地區蒐集情報，原告於受訓期間，教官曾多次訓誡，從事敵後情報工作人員萬一遭逮捕，無須反抗，若遭利用，只要返台後報告長官即可。原告於四十七年八月二十五日再次奉派至中國大陸閩南地區從事敵後情報工作，上級特令原告留居大陸長期工作，毋庸返回金門。惟斯時正值「八二三炮戰」，中共脅迫原告返回金門，詎料原告卻遭被告改制前國防部情報局以洩漏軍機罪判處有期徒刑，該判決違法不當業經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會確認並補償在案，則原告請求被告比照上校之職給付原告退伍金，自屬有據。
二、被告主張之理由：
㈠、查原告曾於四十五年四月間獲國防部以陸軍准尉任用，嗣於四十八年間因妨害軍機案件經國防部覆判判決處有期徒刑七年確定在案，依戒嚴時期人民受損權利回復條例第三條第一項第四款規定：「人民於戒嚴時期，因犯內亂罪．．．，經裁判確定、．．．而喪失或被撤銷為退休金領受人之資格；另第五項規定：前項請求權．．．五年不行使而消滅。」準此，本件原告訴請被告給予退伍金乙節，依前開法條規定業已逾法定請求權時效，況有期徒刑部分，其已獲財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會補償；另原告當時係以准尉任用，今請求以上校階級給予退伍金，亦於法無據，顯無理由。
㈡、另查原告已於八十六年十一月五日依國防部令頒「戒嚴時期國軍人員退除給與（退職金）、撫恤金、保險給付等領受人資格受損回覆作業規定」回復退除給與領受人資格，依戒嚴時期人民受損權利回覆條例施行細則第十二條第二項規定，退休金之回復，係依其最後在職時經銓敘機關或核定權責機關，按現職相當職等（官階）、俸（薪）級人員月俸（薪）額計算。按原告於四十五年四月十二日係以陸軍同准尉任用，四十八年八月二十四日以准尉撤職，全年資計三年四個月又十二天，國防部據其申請，已依前揭規定核發原告退伍金十一萬四千一百八十元。
今原告又以上校階請求被告給予退休俸乙節，顯屬無據。
理 由
甲、程序方面：
一、按行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」此即為一般給付訴訟補充性之規定，不符提起一般給付訴訟之要件而提起，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定，逕以裁定駁回。而法條僅規定撤銷訴訟，應併為請求，但若行政機關須作成給付裁決，始能據為給付者，則須提起課予義務訴訟，而併為給付之請求，不得單獨提起一般給付訴訟。經查，退休金之給付應經被告之給付裁決，則原告請求退休金之給與，應提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，而提起課予義務訴訟，應依行政訴訟法第五條應經訴願前置程序，原告未經前置程序逕提一般給付訴訟，已非合法。
乙、退萬步言，縱認原告可逕行提起行政訴訟法第八條之一般給付訴訟，亦屬無理由：
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、依戒嚴時期人民受損權利回覆條例施行細則第十二條第二項規定，退休金之回復，係依其最後在職時經銓敘機關或核定權責機關，按現職相當職等（官階）、俸（薪）級人員月俸（薪）額計算。經查原告已於八十六年十一月五日依國防部令頒「戒嚴時期國軍人員退除給與（退職金）、撫恤金、保險給付等領受人資格受損回覆作業規定」回復退除給與領受人資格，且原告於四十五年四月十二日係以陸軍同准尉任用，四十八年八月二十四日以准尉撤職，全年資計三年四個月又十二天，國防部據其申請，已依前揭規定核發原告退伍金十一萬四千一百八十元在案，此有國防部參謀本部九十一年十二月十七日易日字第○九一○○一七○四五號及九十一年十二月二十七日易日字第○九一○○○八二○一號書函在卷可稽。原告又以上校階請求被告給予退休俸，顯屬無據。
三、從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
書記官 黃明和