臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三００六號
原 告 甲○○被 告 台北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年六月十二日府訴字第０九一０五八六七五０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年九月十三日經核准登記於台北市○○區○○路三段一一六巷二十七號一樓開設「競之地企業社」，領有被告核發之北市建商商號（九十）字第二四一九三二號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「〔現場限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售場所使用，且現場不得貯存機具〕。⒈F203010食品、飲料零售業、⒉F205020裝設品零售業、⒊F209 010書籍、文具零售業、⒋F209030玩具、娛樂用品零售業、⒌F 213030事務性機器設備零售業、⒍F218010資訊軟體零售業、⒎F401010國際貿易業、⒏
F501030飲料店業〔另設合法地點經營〕、⒐F501060餐館業〔另設合法地點經營〕、⒑F601010智慧財產權業、⒒I103010企業經營管理顧問業、⒓I 301010資訊軟體服務業、⒔I 301020資料處理服務業、⒕I301030電子資訊供應服務業〔不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲〕、⒖I501010產品設計業、⒗I601010租賃業〔屬一般服務所〕、⒘IZ13010網路認證服務業、⒙IZ99990其他工商服務業〔電腦及其週邊設備之研發、閱讀計時收費〕。經台北市政府建設局於九十年十月十二日十四時三十分商業稽查時，查獲「競之地企業社」有以電腦及其週邊設備供不特定人士上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲之情事。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十年十月十九日北市商三字第九０六五二五五四００號函，處以原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，於九十年十一月二十一日向台北市政府提起訴願，遭駁回。原告猶表不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到埸，爰依其起訴狀所載聲明：訴願決定、原處分及原審定均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否違反商業登記法第八條第三項之規定？㈠原告主張之理由：
⒈原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，
．．．原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉商業登記法 (原告誤載為營業登記法)於九十一年一月十六日經立法院三讀修
正通過，．．．以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．
；又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證，方可營業，．．．依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒊此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有
權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權之依據，被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？⒋原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，．．．。
⒌依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登
記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件被告以最高額處罰，並未於訴願或訴訟程序說明原告有何不適用這項行政行為之原則，行為當然違背法令。
㈡被告主張之理由：
⒈按台北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布臺北
市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。
」 經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片） 整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉有關原告訴稱「店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程
序載入，．．．故並無違反商業登記法之處」乙節；查首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告之資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，實已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，原告訴稱所有之遊戲軟體均係依固定程式載入電腦供人使用，業已坦承其有經營資訊休閒服務業不諱，被告據以認定原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤。
⒊次，原告訴稱：「營業登記法（應為商業登記法之誤）於九十一年一月十六日
經立法院三讀修正通過，．．．以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節；查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，又該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，是以，該二修正條文，仍應俟行政院公告施行日期後施行。本案原告係經查獲違規經營登記範圍以外之業務，違反行為時商業登記法第八條第三項規定事證明確，原告所訴，顯有誤解。
⒋又原告訴稱各經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政
府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？及所謂資訊休閒服務業．．．認定之法源依據為何云云；查商業登記法第六條規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」第三十三條第一項規定；「．．．由主管機關命令其停止經營登記範圍以外之業務」，足見直轄市政府為商業登記法之主管機關，並負有行政裁量權限，不待中央主管機關授權，殆無疑義，另臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號函發布「臺北市商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，故被告依商業登記法規定就「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，作查核認定，自是依法行政。至所訴資訊休閒服務業．．．認定法源依據，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。被告據以裁處，亦屬有據。原告既違反規定經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，則其所訴被告未能說明認定權限及法源依據，顯屬卸詞，實難憑採。
⒌另原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服
務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足已構成違反商業登記法第八條第三項之規定，．．．。」乙節；卷查臺北市政府建設局於九十年十月十二日商業稽查紀錄表具體載明略以：「一、稽查時燈亮營業中，現場設有三十六台電腦（含週邊設備），供不特定人上網查詢資料或打玩電腦遊戲，遊戲軟體儲存於硬碟或上網擷取，現正有十七位客人打玩電腦遊戲中（戰慄時空、天堂．．．等），每小時三十五元。」並經現場負責人甲○○（即原告）當場於商業稽查紀錄表中簽名具結在卷可稽，揆諸首揭法令規定及經濟部公告意旨，原告經營之營業型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未經申請核准資訊休閒服務業之營業項目登記，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自非無據，原告所訴，顯不足採。
⒍至原告訴稱「依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最
少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，而本件原行政機關以最高額處罰，並未於訴願或訴訟程序說明上訴人有如何不適用這項行政行為之原則，其行為當然違背法令」乙節；按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」其中罰鍰數額之高低係屬行政機關之行政裁量權範圍，況本件處分對原告違反商業登記法之罰鍰並未達最高額，原告所訴，顯係卸詞，原處分請予維持。
理 由
一、本件原告未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決；又查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變史時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範園外之業務。」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799
990 其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070 資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
三、經查：㈠本件原告經營之「競之地企業社」係於九十年九月十三日設立登記，因經營登記
營業項目並無「資訊休閒服務業」，九十年十月十二日十四時三十分為台北市政府建設局商業稽查時查獲其提供電腦及其週邊設備供不特定人士上網擷取遊戲軟體，供不特定人士消費娛樂之情事等，此有經具體載明略以：「一、稽查時燈亮營業中，現場設有三十六台電腦（含週邊設備），供不特定人上網查詢資料或打玩電腦遊戲，遊戲軟體儲存於硬碟或上網擷取，現正有十七位客人打玩電腦遊戲中（戰慄時空、天堂．．．等），每小時三十五元。」並經現場負責人甲○○（即原告）當場簽名之台北市政府建設局商業稽查紀錄表附卷可稽。是原告主張被告無任何事證可證明原告有任何擷取網路遊戲等情，應非可採。而原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函附會議記錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五一三一０號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁蝶、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放9、JRU供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」（經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告修正為J701070資訊休閒業）。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告所領有之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「J701070資訊休閒服務業」之業務。原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「J701070資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁蝶、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，是原告主張，顯有誤解，核無足採。是被告依據商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項之規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
㈡另查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定
「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，又該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，本件非惟該二修正條文，尚未經行政院公告施行日期後。且縱施行，亦因商業登記法並未刪除該法第八條第三項規定，亦即商業違反經營其登記範圍外之業務，亦應依該法第八條處罰。原告訴稱：商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，．．．以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云，顯有誤解。
㈢又依經濟部所訂公司行號營業項目代碼表定義內容，「電子資訊供應服務業」與
「資訊休閒服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。原告主張其所核准經營之電子資訊供應服務業，其定義與資訊休閒服務業並無不同，顯不足採。
㈣再按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在
直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；台北市政府既為該法所規定之主管機關，而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辨法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責。原告所稱直轄市政府應無認定經營登記範圍外事業之權限及該處分違反依法行政原則云云，復不可採。
㈤按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第
三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」其中罰鍰數額之高低係屬行政機關之行政裁量權範圍，況本件處分對原告違反商業登記法之罰鍰並未達最高額，原告所稱「依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，而本件原行政機關以最高額處罰，並未於訴願或訴訟程序說明上訴人有如何不適用這項行政行為之原則，其行為當然違背法令」云云；顯不足採。
四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反商業登記法之規定，所為處以二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
書記官 黃倩鈺