臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三○二三號
原 告 甲○○即翁林訴訟代理人 蔡順雄律師（兼送達代收人）複 代 理人 曹詩雨律師被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○代理縣訴訟代理人 李振宇律師
廖學興律師（兼送達代收人）右當事人間因既成巷道事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月三十一日台內訴字第○九一○○○三六四七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係台北縣○○鎮○○段小暗坑小段六三九號土地（下稱系爭土地）共有人之一，因系爭土地上如附圖所示Ｂ部分為一一○縣道通往日月洞之巷道（下稱系爭巷道）遭設置圍離路障，巷道寬僅餘二公尺，經民眾陳情，案經被告調閱相關資料，於民國（下同）九十年十一月八日以九十北府工新字第四一二○二六號函認定系爭巷道具有公用地役關係，並命原告於文到三日內自行拆除（按嗣後經被告予以排除），並予維持原通行狀態，如不自行拆除，將依道路交通管理處罰條例逕行排除。原告就原處分認定系爭巷道成立公用地役關係部分不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⑴訴願決定及原處分關於認定台北縣○○鎮○○段小暗坑小段六三九號上之系爭巷道具有公用地役關係部分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：㈠按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起訴或被訴。」行政訴
訟法第二十九條第一項定有明文。系爭台北縣○○鎮○○段小暗坑小段六三九號土地為原告及訴外人翁林近、翁宗泰、翁宗慶、翁新元、翁孫獎、翁命山、甲○○、翁輝雄等人共有，茲由全體共有人共同選定甲○○為選定當事人，提起本件訴訟。
㈡訴願決定認台灣高等法院九十年度抗字第四○四三號民事裁定與本件無關，尚有
未洽。依系爭土地之地籍圖謄本所載，系爭土地旁尚有一公用保甲路，以之與樹林地政事務所九十年七月十六日之土地複丈成果圖重疊比對，可知該保甲路並非坐落系爭土地上；又所謂圍籬係在原告所有系爭土地上，而台灣板橋地方法院雖曾以九十年度裁全字第五六九八號就系爭道路為准予假處分之裁定，然經原告抗告後，台灣高等法院即以前開九十年度抗字第四○四三號裁定予以廢棄，其主要理由即認台灣板橋地方法院未經測量或調查假處分之土地坐落位置及確實面積，即予裁定准許，尚有未合。即指明系爭巷道之位置事關本件重大，蓋此乃為本件系爭巷道是否即在原處分所認定之原告共有之系爭土地上之前提事實問題。
㈢被告未能證明系爭巷道業已供不特定公眾「通行二十年以上」，即認定具有公用
地役關係，顯有未洽。按申請現有巷道（非都市地區）證明應檢附之文件之一，即須向當地公所聲請取得公所出具現有巷道通行已達二十年以上之函件。原處分無非略以系爭巷道依據台北縣三峽鎮公所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函證明已供不特定人通行達二十年以上，故成立公用地役關係云云。然該所嗣分別於九十年十一月十九日、二十日兩度以九○北縣峽建字第二五○五一號函明確指稱○○○鎮○○里○○○○○道路通行時效達二十年以上，本所於九十年九月二十七日（九十）峽建字第一六二三○號函係指原有保甲路並非成福段小暗坑小段六三九號，請鈞府惠予更正」等語。準此，足見原處分援為依據之前提事實，已有錯誤，誤將原告之系爭土地上之私人道路，與系爭土地旁之保甲路，二者混為一談。況依三峽鎮公所前開公文承辦人辛○○所為：「因為位址和寬度不是公所的權責，所以只給通行證明。後來有地方人士陳情，民意代表也表示意見，他們說當地應該通行的是保甲路。故我就再出具原證八的函（即上開九○北縣峽建字第二五○五一號函），將通行的證明改為保甲路。」、「通往日月洞的道路拓寬工程是在八十四年開工，是應地方人士的要求而做。當時有很多人出具地主同意書，是不是每一個地主都出具我沒有核對，但依照公所的往例，私人土地供作道路通行都須出具土地同意書，六三九號的地主也是。」、「通往日月洞的道路何時納入正式維護並沒有資料。」之證言。可證原處分援引原三峽鎮公所函文認定系爭巷道通行二十年之事實乙節，尚有錯誤，且被告迄今仍無法提出系爭巷道有二十年以上之維護紀錄，可見渠辯稱有通行二十年以上之事實，尚未能證明為真正。再，依證人己○○、戊○○所為「通往日月洞的路是保甲路（即黃色的部分）。當時開往日月洞的道路有徵求六三九號地主同意，但六三九號有很多地主，且前一塊地的地主不同意。所以六三九號的地主可以說是借日月洞的師傅通行，但沒有確定是全體同意開路。所以日月洞道路是分兩次開，裡面先開路，後面出口也就是跟本件有關的部分到了七十二年才開通。在該段還沒開通前，走的是保甲路。」之證言。益徵系爭巷道確實未有原處分所認定之已通行二十年以上之事實。
㈣被告又以航照圖五份以及七十年間訴外人昌隆瀝青拌合廠股份有限公司（下稱昌
隆公司）申請之建造執照、使用執照藍圖為據，主張系爭巷道已有通行二十年以上之事實；惟，原處分之處分日期為「九十年十一月八日」，而其航照圖五份，最早亦僅係於「七十二年」間所照，姑不論該等航照圖所攝是否果真為系爭巷道，然迄原處分日期，亦不符「二十年」之要件。因之，該等航照圖已不能為有利於被告之證明。再，依原告申請取得之六十七年間、六十八年間航照圖，均僅見三峽鎮公所前述二份公函所稱之「保甲路」，而未見系爭巷道存在，益徵被告所稱系爭巷道已通行二十年以上乙節，絕非真實。至原處分中所敘明之被告所屬建設局七十峽建二三六七號建造執照及七十使三七九四號建築物使用執照卷內地籍圖系爭巷道為五公尺寬」，然被告提出之所謂地籍圖（實為建築師之施工藍圖，此參該被證四、五下方係載「地籍圖兼配置圖」即明），被告所指辨之系爭巷道路，標示為「七Ｍ（公尺）」。足見原處分援引認定業已通行二十年以上之七十年建造執照及使用執照內圖面，與原處分認定、甚至鈞院履勘測量之位址、寬度，均不相符，顯不能為有利於被告之認定。
㈤被告雖於原告提起本件訴訟後，於九十二年十二月三十日再行委請台北縣樹林地
政事務所赴現場複丈，並提出土地複丈成果圖，惟姑不論該複丈成果圖是否正確，至多僅係反應系爭巷道在該九十二年十二月三十日之情況，且如前述被告原處分內容亦自認「系爭巷路現遭破壞」云云，則該土地複丈成果圖顯非呈現被告九十年十一月八日原處分中所述系爭巷道之實際情況。被告於原處分說明欄第三點中，主張其調閱所屬建設局七十峽二三六七號建造執照及七十使三七九四號建築物使用執照卷內地籍圖（標示該道路為五公尺）。惟其說明欄第四點卻另載稱：「四、另查三峽鎮公所八十五年六月之養護紀錄○○○鎮○○里○○○道路拓寬工程之竣工驗收決算圖表（按：依三峽鎮公所二度所發之公函已更正通行二十年以上道路為保甲路而非系爭巷道），系爭巷道竣工寬度為三點五—四公尺，於九十年七月二十日遭台端等圍籬破壞至僅餘二公尺之事實）」等語，則同一行政處分內容對於所認定具有公用地役關係之系爭巷道之寬度如何已見彼此矛盾不符，再參諸其所引之前述該府建設局七十峽二三六七號建造執照及七十使三七九四號建築物使用執照卷內地籍圖（按實為建築師設計之施工藍圖）。被告所稱之系爭巷道位置，其實際標示寬度為「七公尺」，亦非渠前述所稱之「五公尺」，足見原處分具有重大瑕疵。況證人即測量人員丁○○亦證稱：伊所測量套繪之地籍圖，沒辦法與七十峽二三六七號卷十八頁的圖吻合等語。可見原處分依此認定有通行二十年以上之事實，顯有率斷。
㈥依司法院釋字第四○○號解釋理由書，因時效所形成之既成道路，其成立之公用
地役關係之要件有三：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。查：系爭巷道往山上通行為死巷，並未供其他不特定人通行。況昌隆公司之假處分聲請狀中，亦自承系爭道路除其公司外，僅有其他住戶台北縣三峽鎮安坑七十號之李心匏、六十九號之吳金樹、七十三號之周招治、七十四號之鍾昆川、七十一之一號之洪彩玲、七十一號之陳燦旗等六戶通行。而該等住戶係向原告等所有權人商借土地（如係已成公用地役關係，何須向原告商借？）供其通行，並立有同意書同意借用期間一年，借用期間若地主擬移為他用時可逕無償收回。系爭巷道既係私人用地，且僅經原告同意供少數之特定人通行，並非不特定之公眾通行所必要，揆諸前開說明，何來成立既成巷道之公用地役關係？參之證人即三峽鎮公所辛○○證稱：「現有的六三九號道路原來有人申請通行證明，我就調戶政事務所的資料，查明通往日月洞的道路部份，附近有登記門牌號碼的有三戶而且超過二十年，所以就核發通行證明」等語。姑不論該等三戶是否以系爭巷道抑或保甲路通行，然亦僅有「區區之三戶」，因此，亦無從證明為「供不特定之多數人（公眾）」通行二十年以上之事實，至為明顯。
㈦請求訊問證人丁○○、己○○、戊○○、辛○○。
乙、被告主張之理由：㈠被告認定是否有公用地役關係存在，係依下列規定判斷：①司法院釋字第四○○
號解釋：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。②另依內政部七十一年十一月二十四日台內營字第一二二一一○號函：按公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定‧‧‧，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八百五十二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七百六十九條所規定二十年間和平繼續占有為要件。」。③台北縣建築管理規則第二條第二項規定：「所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」。
㈡依七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號使用執照之竣工圖，並參酌農林航測所提供之航空照片，系爭土地之道路確有公用地役關係存在：
⑴依原處分所載，被告認定系爭土地之道路有公用地役關係存在，除依據三峽鎮公
所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函證明通行已達二十年以上外，並參照農林航測所提供之航空照片研判其路線應無疑義，且經調閱被告所屬建設局七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築使用執照卷之竣工圖，乃認定系爭三六九號土地上之系爭巷道應成立公用地役關係。
⑵參照前述建設局七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號使用執
照之竣工圖可知，系爭巷道早已存在，其旁則為原告所稱之保甲路，被告據此認定系爭巷道持續未中斷供公眾通行時間已達二十年，已存在公用地役關係，並無違誤。
⑶又公用地役關係之認定係被告之職權，並不以三峽鎮公所出具書面證明為必要，
是縱無三峽鎮公所以書面證明該道路確實已供公眾通行達二十年以上，惟被告依其他資料研判確實已供公眾通行達二十年以上，自可逕行認定有公用地役關係存在。
⑷原告曾因系爭道路與昌隆公司進行確認通行權存在之訴訟，經台灣板橋地方法院
以九十二年度板簡字第八三五號判決在案，該訴訟中原告亦主張通行二十年以上者係保甲路而非系爭巷道，惟台灣板橋地方法院則認為被告依據農林航測所提供系爭土地之航空照片、七十峽二三六七號建造執照、七十使三七九四號建築物使用執照、七十峽一一八號雜項執照卷內地籍圖、竣工圖以及台北縣三峽鎮公所八十五年六月辦理之日月洞道路拓寬工程之竣工驗收決算圖表等為其認定依據，並無違誤。
⑸原告主張七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築使用執照
之竣工圖上所畫之系爭巷道，寬度為七公尺，惟被告於原處分所認定之系爭道路寬度為三‧五—四公尺，乃據此否認上開地籍圖與竣工圖之真正。惟查被告認定道路是否具有公用地役關係，係依道路之現況逕行認定，七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築使用執照之竣工圖上所載系爭道路之寬度雖與原處分所認定之寬度不同，惟亦僅係道路經過一定時間後減縮之結果，該道路供公眾通行達二十年以上之事實，則不受影響。此與樹林地政事務所人員丁○○證述因年代久遠，狀況會有不同等情相符，原告此部分主張，自無足採。
⑹依據農林航測所提供系爭土地地區之航照圖觀之，系爭土地上確實僅有一條道路
存在，依被告於九十二年十二月三十日申請樹林政事務所複丈之結果，系爭土地上亦確實僅有一條道路，自不可能發生建造執照上所載之道路與被告認定之道路非同一條道路之問題。
⑺對照農林航測圖與七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築
使用執照之竣工圖可知，相關地形地物之位置均相符合，自可認定七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築使用執照之竣工圖上所載之道路即為系爭道路。
⑻至原告爭執通行二十年者係保甲路而非系爭巷道乙節，從農林航測所之航照圖可
知，原告所稱之保甲路已明顯不存在，是以三峽鎮公所嗣後以九○北縣峽建字第二五○五一號函表示通行時效達二十年以上者係「原有保甲路」云云，即與事實不符。況鈞院現場履勘系爭土地時，原告亦自承保甲路已經十多年不存在，則本件爭議發生時，保甲路如何可能經通行達二十年以上？⑼依證人丙○○、庚○○之證詞可證明系爭土地確有公用地役關係存在。
㈢三峽鎮公所曾以九十年七月二十七日（九十）峽建字第一六二三○號函表示系爭
土地上之道路已通行達二十年，係經會勘之結果，嗣後雖以九○北縣峽建字第二五○五一號函更正，然該函之意旨並未否認系爭巷道通行達二十年之事實；甚且對此被告曾於九十年十二月十二日以九十北府工新字第四二六六八一號函函詢三峽鎮公所，該函明白提及：「本案系爭道路依本府九十年八月十四日九十北府工新字第三○○○六七號函○○○鎮○○段小暗坑小段一○、六三九、六四○臨接之現有道路遭破壞、圍籬案』會勘紀錄，該會勘係會同貴公所人員及相關單位會同至現場會勘時辦理，如貴所證明道路係為保甲路而非會勘之道路，貴所當時為何未予澄清說明？且本案自七月間即遭設置圍籬，貴所為該道路主管機關，期間本府經辦過程為何均未見貴所有所疑義？」，惟三峽鎮公所迄未就此提出說明，然系爭巷道既經會勘後由三峽鎮公所認定已供通行二十年以上，是否如該公所事後所言係誤認？不無疑問。再，依原告於九十年十一月十六日之陳情書說明二可知，係於九十年十一月十五日經三峽鎮鎮長、議員及代表會主席與多位代表實地勘查，確認該道路認定錯誤。該陳情書所稱九十年十一月十五日之會勘，有無會勘紀錄？此事涉公用地役關係之認定，為何未通知認定機關之被告參予會勘？再者有無地政方面專門人員得以確認道路所在位置？凡此種種均有疑問，自難僅憑三峽鎮公所九○北縣峽建字第二五○五一號之更正函即否定系爭巷道通行達二十年之事實。
㈣原告雖主張申請現有巷道（非都市地區）證明應檢附之文件之一，即須向當地公
所申請取得公所出具現有巷道通行已達二十年以上之函件云云。惟台灣省建築管理規則第四條第一項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，按建築房屋，申請建築許可（建築執照），必須建築基地臨接供公眾通行之道路，是以必須認定建築基地所臨之道路是否現有巷道。其中具「公用地役關係之巷道，僅為符合「現有巷道」之一種情形，此觀前述台灣省建築管理規則第四條第一項尚規定有其餘二種情形自明。原告主張應向當地公所申請取得公所出具現有巷道通行已達二十年以上之函件，係指以公用地役關係申請「現有巷道」時之情形，惟本件所爭執者係系爭巷道，是否存在「公用地役關係」，而「公用地役關係」之認定，依前述之說明由被告依據司法院大法官會議解釋等規定認定，是以縱認三峽鎮公所並無函文證明，亦無礙被告對於公用地役關係之認定。
㈤系爭巷道係通往日月洞，該處有一廟宇，香客係依系爭巷道前往該廟宇，故系爭
道路確係供不特定多數人使用。退萬步言，縱認如原告所稱僅昌隆公司及六戶住戶使用，亦屬不特定多數人使用。至於原告所提出之同意書，其書立期間均在九十年七月間或之後，其時系爭道路之爭執已發生，顯係於爭執發生後為解決爭執始書立，且同意函亦僅能證明該住戶係於當時始向原告等商借使用，惟實無礙該道路於七十年起即已開始通行之事實。
㈥請求履勘現場並訊問證人丙○○、庚○○、辛○○。
丙、本院依職權調閱台北縣政府七十峽二三六七號建照執照、七十使三七九四號建築物使用執照、七十峽一一八號雜項執照卷證。
理 由
甲、程序方面：
一、按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起訴或被訴。」行政訴訟法第二十九條第一項定有明文。而翁林近、翁宗泰、翁宗慶、翁新元、翁孫獎、翁命山、甲○○、翁輝雄等人為系爭六三九號土地之共有人，此有土地登記簿謄本在卷足憑，茲彼等八人共同選定甲○○為當事人提起本件訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、又被告之代表人原為蘇貞昌，嗣於訴訟繫屬中改由乙○○擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，亦為法之所許，均先敘明之。
乙、實體方面：
一、原告雖於九十三年三月十九日具狀主張原處分並未附圖將系爭巷道之坐落位置、面積、寬度、長度等各節敘明，故原處分有內容不明確，依法得予撤銷之情形云云（見本院卷第二○一、二○二頁）。惟查，原處分係認定系爭巷道具有公共地役關係並要求原告就系爭巷道遭圍籬破壞之情況予以回復；依原處分之內容觀之，僅約略表明道路位置坐落地號，並未標明具體位置，確有疏漏，然其處分對象及欲對外發生之效果均極明確，且原告於本院審理時陳明雖原處分就具體位置未標明，然雙方均明白所爭議部分即為台灣板橋地方法院九十二年度板簡字第八三五號判決附件（即附圖）所示之系爭土地Ｂ（八七平方公尺）部分（見本院卷第一五四頁），被告就此並無爭議，且亦將系爭巷道遭圍籬破壞之情況予以回復原狀，兩造就執行回復原狀部分亦無爭議，故原處分並無不能執行之問題，則原處分之內容對相關當事人間係可得確定，與原告所稱之不明確尚屬有間，原告據此指摘，核非有據，合先敘明。
二、按臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」，又「公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定．．，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八百五十二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七百六十九條所規定二十年間和平繼續占有為要件。」亦經內政部於七十一年十一月二十四日以台內營字第一二二一一○號函釋在案；本件原告所有系爭土地Ｂ部分是否為具有公用地役關係之既成道路，被告為主管機關，依上開規定自有認定之職權。
三、次按，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院釋字第四○○號解釋理由書）；又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦有改制前行政法院六十一年判字第四三五號判例可稽。系爭土地為原告與翁林近、翁宗泰、翁宗慶、翁新元、翁孫獎、翁命山、甲○○、翁輝雄等人共有，此有土地登記簿在卷可憑，係私有土地。被告依據三峽鎮公所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函，並參照農林航測所提供之航空照片，且經調閱被告所屬建設局七十峽二三六七號建造執照之地籍圖及七十使三七九四號建築使用執照卷之竣工圖等，認定系爭土地之Ｂ部分土地應成立公用地役關係。原告則以事實欄所載，主張原處分認定系爭土地之Ｂ部分成立公用地役關係有事實認定不符與採證錯誤之違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，乃訴請撤銷。
四、經查：㈠訴外人正勝工程股份有限公司（按係昌隆公司之前身，下稱正勝公司）於六十九
年間申准於台北縣○○鎮○○段小暗坑小段六三五、六三八、六四○號土地上興建瀝青工廠，乃於取得七十峽雜字第一一八號雜項執照、七十峽雜使字第○二四號雜項使用執照後，再檢據設計圖於七十年六月八日聲請建造執照興建工廠，經被告審查後，於七十年八月二十九日核發七十峽二三六七號建造執照，俟工廠竣工後，再於七十年十二月間核發七十使三七九四號使用執照，此有本院調閱之上開建築執照、使用執照等卷證資料（外放）為憑，亦為兩造所不爭。而受正勝公司委託設計、申請建造執照之建築師即證人庚○○於本院審理時證稱：七○峽二三六七號建造執照卷內第十八頁圖，是我依照地籍圖查明地號後，再依現有的既成道路保甲路（圖內深咖啡色有註明五米的部分），配合都市計畫的細部計畫道路（旁邊淺咖啡色標明八米的部分，係將原來之保甲路擴寬）畫出來的。岔線部分係地籍圖上之保甲路，並不包含在計畫道路上．．等語（見本院卷第三三○、三三一頁）；參之證人即台北縣三峽鎮公所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函之承辦人辛○○於本院審理之證言：「現有之六三九號道路地有人申請通行證明，我就調閱戶政事務所之資料，查明該通往日月洞之道路，附近有三戶以上，門牌號碼登記超過二十年，所以就認定系爭巷道通行已達二十年以上，而核發台北縣三峽鎮公所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函之通行證明（按即原證六），嗣後因地方人士陳情，民意代表也表示意見，且他們（係指地方人士及民意代表）說當地通行者應為保甲路，所以我再發出原證八之函文（按係台北縣三峽鎮公所九十年十一月十九日、十一月二十日九○峽建字第二五○五一號函），發文之前我有去會勘，保甲路其實已無通行，但因地方人士如此說，所以我在公文上這麼寫．．（見本院卷第三三一、三三二頁）」；本院現場履勘時，地政人員丁○○表示地籍圖上已無保甲路存在（見本院卷第二五七頁背面），原告主張之保甲路於現場上亦無道路痕跡，目前為窪地種植皎白筍（見本院卷二五八、二五九頁之照片與勘驗圖），且原告亦自承其所主張之保甲路已十多年不存在，瀝青廠何時將系爭巷道作為道路，我們並不清楚等語（見本院卷第二五八、二五九頁）。
㈡證人丙○○於本院審理時證稱：「我擔任（昌隆公司）董事長是在七十年至七十
六年間。」、「圖示中橘色那條路就是保甲路（即指系爭巷道）為聯外道路，保甲路屬於私人地，但是有多數人通行，那時的路況三峽鄉公所並沒有在維護。」；本院履勘時，證人丙○○於現場指稱「七十年任職董事長時的情況與現況位置大約相符。」（見本院卷第一九六、一九七頁，第二五七頁），雖其未實際參與昌隆公司瀝青廠之興建，然其證詞與事實尚無不符之處，應屬可信。
㈢證人己○○、戊○○於本院則證稱：「．．．開往日月洞的道路有徵求六三九號
地主同意，但六三九號有很多地主，且前一塊地的地主不同意。所以六三九號的地主說可以借日月洞的師傅通行，但沒有確定是全體同意開路。．．」（見本院卷第三三三、三三四頁），亦證日月洞寺廟之師傅前往寺廟均以系爭巷道為通路。
㈣依據農林航測所提供該地區之航照圖觀之（見本院卷第一七四至一七九頁），系
爭土地上確實僅有一條道路存在，且一一○號縣道係藉由系爭巷道與通往日月洞道路相連，顯見系爭巷道早已有道路存在，並已可供人通行。
㈤依本院勘驗結果並參酌右揭證言與陳述，配合七十峽二三六七號建造執照有關卷
證與現場圖示及農林航測所提供該地區之航照圖，可知證人庚○○所稱之現有的「既成道路保甲路」乃係兩造所爭議之系爭巷道，而其所稱「岔線部分」係原告一再主張原有之通行道路即地籍圖上之「保甲路」，雖均稱為保甲路，但所指位置與路線卻不同。又原告既自承其所主張之保甲路已十多年不存在，則台北縣三峽鎮公所九十年七月二十七日以九○峽建字第一六二三○號函所為系爭巷道之通行達二十年以上之證明應與事實相符，則堪予認定系爭巷道於正勝公司七十年六月間申請興建瀝青廠時即已存在且為供公眾通行，否則被告自不能核發該瀝青廠之建造執照；原告既不知系爭巷道何時作為道路使用，顯見其於供公眾通行之際並無阻止通行之行為。況証人戊○○、己○○、亦証稱原告曾同意日月洞之師傅通行系爭巷道，而既有廟宇存在，自會有香客前往，既然師傅可通行，香客自亦利用系爭巷道前往，自不待言。則系爭巷道自已符合前述「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；並經歷年代久遠而未曾中斷」之既成道路成立公用地役關係之要件。
㈥系爭巷道僅為一一○縣道通往日月洞道路之其中一段，其前後段之土地所有權人均未為爭議，以此亦足為系爭巷道係供公眾通往日月洞道路之佐證。
㈦原告雖以：①先前台北縣三峽鎮公所於九十年七月二十七日出具「證明系爭巷道
已供不特定人通行達二十年以上」之九○峽建字第一六二三○號函，業經該所分別於九十年十一月十九日、二十日兩度以九○北縣峽建字第二五○五一號函更正，該函明確指稱○○○鎮○○里○○○○○道路通行時效達二十年以上，本所於九十年九月二十七日（九十）峽建字第一六二三○號函係指原有保甲路並非成福段小暗坑小段六三九號，請鈞府惠予更正」等語，並經證人即前開公文承辦人辛○○證述無訛。準此，先前之九○峽建字第一六二三○號函，已無法為系爭巷道業已供不特定公眾通行二十年以上之證明。②依證人己○○、戊○○所為「通往日月洞的路是保甲路（即黃色的部分）。當時開往日月洞的道路有徵求六三九號地主同意，但六三九號有很多地主，且前一塊地的地主不同意。所以六三九號的地主可以說是借日月洞的師傅通行，但沒有確定是全體同意開路。所以日月洞道路是分兩次開，裡面先開路，後面出口也就是跟本件有關的部分到了七十二年才開通。在該段還沒開通前，走的是保甲路。」之證言，益徵系爭巷道並無被告所認定之已通行二十年以上之事實。③被告所提出之航照圖及七十年間訴外人昌隆公司（即正勝公司）申請之建造執照、使用執照等藍圖亦無從證明系爭巷道已通行二十年以上之事實，蓋原處分之處分日期為「九十年十一月八日」，而航照圖最早係於「七十二年」間所照，姑不論該等航照圖所攝是否果真為系爭巷道，迄原處分日期，亦不符「二十年」之要件。④原告申請取得六十七年、六十八年間之航照圖，均僅見三峽鎮公所前述二份公函所稱之「保甲路」，而未見系爭道路存在；至原處分中所敘明之被告所屬建設局七十峽建二三六七號建造執照及七十使三七九四號建築物使用執照卷內地籍圖系爭道路為五公尺寬，然被告提出之所謂地籍圖（實為建築師之施工藍圖，此參該被證四、五下方係載「地籍圖兼配置圖」即明），被告所指辨之系爭巷道，標示為「七Ｍ（公尺）」。足見原處分援引認定業已通行二十年以上之七十年建造執照及使用執照內圖面，與原處分認定、甚至本院履勘測量之位址、寬度，均不相符，顯不能為有利於被告之認定等情，主張上開證據均無法為系爭巷道已供不特定公眾通行二十年以上之證明，被告迄今就上揭事實無法舉證證明，亦無法提出系爭巷道有二十年以上之維護紀錄，足見其主張系爭巷道有通行二十年以上之事實，尚未能證明為真正，則其據以認定系爭巷道具有公共地役關係之事實顯然有誤云云。惟查：
⑴台北縣三峽鎮公所雖於九十年十一月十九日、二十日兩度以九○北縣峽建字第二
五○五一號函更正其於九十年七月二十七日出具「證明系爭巷道已供不特定人通行達二十年以上」之九○峽建字第一六二三○號函，然其緣由業經承辦人辛○○於本院審理時證述如前述內容，其核發台北縣三峽鎮公所九十年十一月十九日、二十日之九○北縣峽建字第二五○五一號函前有去會勘，保甲路確實已無通行，原告亦自承其所稱之保甲路已十多年未通行，參之該函內容所載，並未否定原先認定系爭巷道已通行二十年以上之事實，且其主旨係為平民怨，顯見辛○○之所以發函更正實因地方人士及民意代表之陳情與壓力所致，是台北縣三峽鎮公所出具之北縣峽建字第二五○五一號函示之內容與事實不符，不足為有利原告之證據，更無足否定其於九十年七月二十七日出具「證明系爭巷道已供不特定人通行達二十年以上」之九○峽建字第一六二三○號函。
⑵至證人己○○、戊○○雖證稱：「．．日月洞道路是分兩次開，裡面先開路，後
面出口也就是跟本件有關的部分到了七十二年才開通，在該段還沒開通前，走的是保甲路」等語，然彼等亦證稱「通往日月洞的路是保甲路，當時開往日月洞的道路有徵求六三九號地主同意，但六三九號有很多地主，且前一塊地的地主不同意，所以六三九號的地主可以說是借日月洞的師傅通行，但沒有確定是全體同意開路．．．。」，依彼等證言內容比對位置，可之證人所謂的保甲路即為系爭巷道。故系爭巷道早於日月洞道路闢建時，至少已供作日月洞廟宇之師傅通行，足見當時即有道路存在。參之辛○○證稱凡私人土地供作道路通行，慣例均會出具使用同意書，及其提出之「聯名同意書」（見本院卷第三四九頁），雖同意書內未明確記載地號，然已表明地段○○○鎮○○段小暗坑小段，且係為安新經日月洞至樟坑湖之產業道路；再，同意書上雖部分所有權人簽署日期為八十三年三月二十五日，但亦有簽署日期為七十年五月十四日者，足見被告辦理地主同意時，並未嚴謹將同意闢建與同意擴寬分別為之，但依其內容仍可判斷系爭巷道於七十年間即經地主同意而闢路，此與證人己○○、戊○○所稱「．．六三九號的地主可以說是借日月洞的師傅通行．．」之通行時點相符，至證人所稱「通往日月洞的路是保甲路」乙節，本院以為如前所述證人庚○○亦將系爭巷道稱為保甲路，而台北縣三峽鎮公所地方人士及民意代表一再向被告表示往日月洞通行者應為保甲路，足見事實上彼等所稱之保甲路及證人己○○、戊○○所稱通往日月洞的路之「保甲路」均是指系爭巷道無疑。否則豈非與原告所述「保甲路」（即地籍圖上之保甲路）事實上已十多年未通行之事實相左？⑶被告所提出之航照圖最早雖係於「七十二年」間所照，但並非表示於拍攝之前無
系爭巷道存在；另原告提出之六十七年、六十八年間之航照圖，縱使如原告所言，未見系爭巷道存在，然亦僅表示六十七年、六十八年當時無系爭巷道存在而已，並無法證明系爭巷道於之後亦不存在，故上開證據無足為有利原告之證據。再，系爭巷道雖有通行之事實，然因其非被告列管及養護之道路，且其間或因擴寬或因通行位置移動致系爭巷道之真正型態與寬度無從考，然兩造既僅爭議如附圖所示之乃部分，則系爭巷道之真正型態與寬度與其演變如何，實已無礙系爭巷道供公眾通行事實之認定。況證人庚○○曾言其申請建造執照時所繪製之現況圖係自行繪製，其標示之位置或寬度難免與地政人員測量時不同；證人即樹林地政事務所測量人員丁○○證稱：「二七○頁（按指本院卷）的測量圖是本件履勘時依照兩造及本院的指示而繪製的。之所以沒有辦法與七十峽二三六七號卷十八頁的圖吻合，是因為道路通行年代久遠，現況會有更動，而且該十八頁的圖面是建築師自行繪製參考，並非本所人員測量，所以不夠精確。但是路的圖形還在．．」等語，亦可知七十峽二三六七號建造執照之地籍圖、七十使三七九四號使用執照之竣工圖、七○峽二三六七號建造執照卷內第十八頁圖與丁○○所繪之測量圖容或有細節不符之處，惟係因年代久遠及通行位移與測量繪製技術之精密度不同所致，惟系爭巷道於庚○○代正勝公司申請建造執照時確實存在要屬無疑。至道路之維護資料亦係供作道路之地形、現況等參考，與道路存在與否並無必然關係，原告主張被告無法提供系爭巷道之養護資料，即無從證明系爭巷道已供公眾通行二十年以上之事實，亦有誤解。
五、綜上所述，系爭巷道既自七十年六月間起即供不特定之公眾通行，且原告並未阻止，迄原處分時已逾二十年，被告據以認定系爭巷道具有公用地役關係並非無據，訴願決定予以維持，核無不當；原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另有關原告與昌隆公司間通行權及所涉及之假處分爭議，均屬彼等私法間之爭議，核與本件是否具有公用地役關係無涉，因之兩造有關上開民事事件之主張，本院不予審酌；又原告提出訴外人李心匏、李文忠等人出具之同意書（見本院卷五二頁至六○頁），其出具的日期均在九十年七、八月間，顯係本件爭議發生後所作，無足作為有利原告之證據。再，本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件判決結果，爰不予一一論述，均併敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
書記官 陳圓圓