臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一五四號
原 告 尚卿企業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 張泰昌律師（兼送達代收人）複 代理 人 賴思岑律師
路雅如律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 紅蟻屋興業有限公司代 表 人 乙○○董事）右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月七日經訴字第０九一０六一一三０九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告之前手喜伯登運動休閒用品有限公司（下稱喜伯登公司）前於民國（下同）八十七年七月三日以「SHIBORDIN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之毛巾、浴巾、手帕等商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局審查，准列為註冊第八九七六一四號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣參加人以該註冊商標有違其註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以評定商標，商標專用權人原為保萊實業有限公司，八十三年移轉予參加人），對之申請評定，案經被告審查，以九十年二月二十三日中台評字第八九０三四六號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部審議，於九十年十月三十日以經（九０）訴字第０九００六三二六四００號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。被告乃依此訴願決定意旨重為處分，而為系爭商標之註冊應為無效之處分（九十一年四月十八日中台評字第九００四二九號商標評定書），原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以評定商標是否近似？
甲、原告主張之理由：
一、按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定，且此條款之適用以商標構成近似為前提。倘某一商標圖樣予人之寓目印象明確，不致因意念模糊而產生聯想引致誤認之情事，即無近似之可言。而審究商標之近似與否，應就通體觀察，總括其所組成之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨判斷（改制前行政法院七十一年度判字第四一九號、六十九年度判字第一二四號判決參照），且倘僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而無產生混淆誤認之虞者，則非屬近似商標。又，商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處。二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。合先敘明。
二、查，本件系爭商標之螞蟻圖樣，其係由案外人喜伯登公司之負責人吳懋瓊所創用，早在七十五年即以「伯登及圖BORDN 」商標在鞋類申請註冊，後移轉給蒙士實業有限公司，其負責人為吳懋瓊，復經變更公司名稱為螞蟻國際開發有限公司及紅螞蟻國際開發有限公司，負責人為吳懋瓊之妻廖美鑾，嗣再移轉給喜伯登運動休閒用品有限公司，負責人係為吳懋瓊。又，七十七年復以「伯登SHIBORDIN 」商標申請註冊，嗣後更不斷變化商標圖樣、求新求變，先後以「伯登及圖SHIBORDIN 」，「蒙士實業有限公司標章 」、「SHIBORDIN及圖 」、「S&B ANT SHIBORDIN及圖 」、「SHIBORDIN設計圖 」等商標申請註冊，其後更延展該等商標之使用；除此之外，更於八十六年十一月以「喜伯登螞蟻設計圖」申請著作權登記，迭經審查核准登記。更於八十六年由被告機關之前身經濟部中央標準局所舉辦的「第二屆優良商標設計選拔」中，經評審委員會慎重評選後於近百家廠商中脫穎而出，榮獲銀牌獎。嗣後原告與喜伯登公司發生商標爭議，喜伯登公司以前述之數商標為據爭商標對原告所有之審定第七八五五一四號商標、第七九五三一０號商標、第七八三八六九號商標、註冊第七二六七一七號商標和審定第八二九五三０號商標向被告提出異議／申請評定，並獲被告以中台異字第八七０七七六號、中台異字第八七０三四八號、中台異字第八七一一二五號、中台異字第八八０六九五號異議審定書和中台評字第八八０一０八號為該等商標之審定應予撤銷之處分及註冊應作為無效之處分在案。是故，原告乃與喜伯登公司達成協議，由喜伯登公司將第八九七六一四號「 」商標移轉於原告所有，且將指定使用於襪子及服裝商品之商標圖樣「 」申請註冊權利移轉與原告公司；而喜伯登休閒運動用品有限公司僅保留指定使用於鞋子、手提包類商品之商標。
三、又查，前述中台異字第八八０六九五號商標異議審定書略謂：「．．．該據以異議之『伯登SHIBORDIN』、『伯登及圖BOND』、『SHIBORDIN及圖』、『S&B ANTSHIBORDIN及圖』等商標係異議人先使用於各種鞋類等商品之標誌，早自七十五年起即於我國註冊取得第三六四四○九號『伯登及BOND』商標專用權。嗣再於七十八年起陸續取得註冊第四六九七九六號『伯登SHIBORDIN』及第五九六四六五、六六二五二九、七四五六二二號等多件商標專用權，其商品除自七十九年起於門市分佈全省北中南各地之全家福鞋品量販店各連鎖店內持續銷售外，並不定時於大批發百貨、遠東百貨公司、三槍大賣場永和店、三重店等地設櫃販售，復透過報紙、雜誌等媒體刊登廣告，並積極參與台北縣鞋類商業同業公會所舉辦每年兩次之全國對外貿易發展協會之展示會、相關鞋展及贊助『拒絕交易野生動物』等公益活動，其營業額於本件審定商標申請註冊日前，自八十一年至八十五年間每年均逾新台幣千萬元以上，凡此有異議人檢送之商標移轉及變更商標公報、商品型錄、報章雜誌廣告、聲明啟事、鞋展宣傳卡、海報、台北縣鞋類商業同業公會出具之證明書、公益活動報導、全家福鞋品量販店宣傳廣告、訂貨單及證明書、申請設櫃承諾書、營利事業所得稅結算申報書、統一發票明細等證據資料影本可稽．．．該據以異議商標所表彰之信譽堪認已廣為相關公眾所共知已達著名商標之程度．．．。」參照上述商標異議審定書和評定書可知，案外人喜伯登公司所有之與本案相似商標圖樣於鞋類商品之知名度早已獲被告機關之認定在案。
四、與系爭商標圖樣相同之註冊第九九二六七五號，與據以評定商標相同或近似之註冊第七五五八○四號、第七八五一五一號商標，均併存指定使用於第十四類之袖扣、領帶夾等商品中；且與系爭商標圖樣相同之註冊第九八七九一四號商標，與據以評定商標圖樣相同或近似之註冊七四○七四○號、第七五五九○八號、第四四二七三八號商標，亦均併存指定使用於第十八類之手提袋等商品中；又，原告所有之審定第0000000號商標亦與參加人所有之註冊第四四八四七八號、第七七八五五五號商標併存指定使用於第九類之眼鏡等商品中，顯見被告雖認該等商標之設計意匠均有螞蟻圖，惟其整體商標圖樣中因其設計構圖意匠及線條之不同，彼此間要無構成近似之虞，故分別准予該等商標之註冊而併存行銷於市場上，雖商標之審查以個案審查為原則，惟本諸同一審查原則與同一法理應作同一認定為妥。再以本件系爭註冊商標獨特鮮明之設計意匠，實無與他人之商標有構成近似之虞，因之本案誠無首揭商標法第三十七條第十二款之適用。
五、審究商標是否近似而有無致公眾混淆誤認之虞，除就商標圖樣為比對之外，尚應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。系爭註冊商標與據以評定商標相較，雖均有螞蟻之圖樣，惟，螞蟻乃一普通習見之自然界動物，任何人皆可自由使用，尚非可專屬於一人所專有，被告前即曾核准多件以螞蟻圖作為商標圖樣註冊於各類商品中，其中與參加人所有之註冊第七四三八一八號、第五一一二五九號、第九二八七九七號、第九六三七一二號商標併存指定使用於第二十五類之服飾商品者，即有十六件之多；而註冊第七三七八六七號、第七六三四六七號、第八七五六三二號、0000000號商標，即與參加人所有之註冊第七五五八八二號、第七四○七四○號、第九一七○○六號、第七五五九○八號、第四四二七三八號、第四四二六八○號商標併存指定使用於第十八類之手提袋等商品；註冊第四二九四四八號、註冊第七一○八八七號、註冊第九三八○四一號商標，與參加人所有之註冊第五九二二一二號、註冊第七七三九三一號商標併存指定使用於第十六類之文具商品；註冊第九四七二七五號商標即與參加人所有之註冊第七六四五八○號商標併存指定使用於第八類之刮鬍刀商品；註冊第六九五二七五號、審定第0000000號商標即與參加人所有之註冊第七八三九七四號商標併存指定使用於第二十八類商品中；註冊第八八二三四七號商標即與參加人所有之註冊第七八九二一四號商標併存指定使用於第二十類之傢俱商品；註冊第四九五二五一號、第七三五九一○號、審定第0000000號商標即與參加人所有之註冊第七七六一七八號商標併存指定使用於第十四類之鐘錶商品中；審定第0000000號商標即與參加人所有之註冊第四四八四七八號、第七七八五五五號商標併存指定使用於第九類之眼鏡商品中。探究其核准理由，乃因螞蟻為一自然界習見之動物，其姿態何只萬千，實非可歸屬於一人所專用，倘若因圖樣中有類似之圖形，即不許該商標申請註冊，而不詳究其中各商標的獨特之處，如此的審查方式不免過於粗略；如此無疑無限擴張據以評定商標專用權人的權利，而變相限制他人申請商標的權利。對正當之商標秩序及他人之申請權限實有阻礙！況以本件系爭商標予人寓目印象顯明清晰，實足與據以評定商標區別而無與其構成近似，引致公眾混淆誤認之虞，誠無前揭法條之適用可能。
六、據以評定之商標與系爭商標二者不構成相同或近似，無註冊時商標法第三十七條第十二款之適用。
㈠據以評定之商標與系爭商標二者之相異點
本件系爭商標「SHIBORDIN及圖」，係一圓形環狀內書寫英文「SHIBORDIN」，而為加深一般消費大眾對該商標的寓目印象，故於其內置一以簡單線條勾勒之白色、胖體、抽象螞蟻輪廓圖，反觀據以評定商標圖樣則為係由顯目的中文「蟻王」搭配「Per GIBO」及墨色、瘦身、長形寫實的螞蟻圖，而其與系爭商標之比較相異點：
⒈螞蟻圖部分：據以評定商標係為一寫實螞蟻圖；系爭註冊商標則為一以簡單線條所描繪之擬人化螞蟻圖。
⒉中文部分：據以評定商標圖樣系有巨大顯目之中文「蟻王」；系爭註冊商標則無中文之呈現。
⒊英文部分：據以評定商標圖樣之英文部分係將「per GIBO」字樣置於一黑色方框
中；系爭註冊商標則將「SHIBORDIN」置於二同心圓環之空隙處。二者商標之英文部分不僅於外觀字母上差異甚大，其設計方式亦絕然相異。
⒋整體構圖方面：據以評定商標圖樣係由「per GIBO」、「蟻王」及螞蟻圖等三大
部分所構成，其中文、英文、螞蟻圖上下分列，具體而顯目，各為商標圖樣之主要部分；而系爭註冊商標之整體圖樣係以同心圓環為設計基礎，並於二同心圓環之空隙處加註「SHIBORDIN」之英文字樣，再於圓環中心置一擬人化螞蟻圖，各部分互為結合，致使整體設計意匠統一，與據以評定商標予人之分列印象，實差異顯著。
故兩造商標之螞蟻圖形之構圖方式確大不相同，其整體構圖意匠亦顯然足以區分辨識，是於異時異地隔離觀察，客觀上皆無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，理應非屬近似之商標。
㈡被告任意將商標圖樣割裂觀察之審查方式，實有違反通體觀察原則
商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察。本件被告以「系爭商標與據以評定之商標皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，細為比對固有黑白設色之差異，惟異時異地隔地觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞」為由，率予認定據以評定商標與系爭商標二者構成近似。惟查：被告完全忽略據以評定商標圖樣另有字體比例極大且十分顯目之文字「per GIBO」、「蟻王」二部分，僅以圖樣中部分之螞蟻圖為比較，其任意將商標圖樣割裂觀察之審查方式，實有違反通體觀察原則。又系爭商標與據以評定之商標，其文字部分，不僅讀音不同，觀念有異，外觀亦大相徑庭，原處分未整體隔離予以觀察，將據以評定商標所組合之要素強行分開，將其中一部分與系爭商標衝突部分，單獨排列作比較，決定近似與否，亦有違一般消費習性。
㈢二商標已併存達五年之久，從未有致消費者混淆之情事發生。
再就事實面觀之，系爭商標與據以評定商標之行銷管道與行銷方式並不相同，消費者得清楚辨別二商標商品在市場上之區隔，不致引起消費者產生混淆誤認之虞，且二商標已併存達五年之久，從未有致消費者混淆之情事發生。
㈣參加人違反禁反言原則，本件參加人於申請案號第00000000號商標時，
就其訴願、再訴願中，曾謂其所申請之商標圖樣與被告機關據以核駁之商標，前者為「黑底、瘦身、長形螞蟻圖，及外文組合而成」；後者「由白色、胖體、短型螞蟻圖置於黑色書有外文之圓環中所組成，二者商標圖樣構圖意匠迥然有別，所用文字亦不相同，以異時異地隔離觀察，不致使消費者產生混同誤認之虞」，二者非屬近似之商標。然其今卻反以其據以評定之商標，與系爭商標，極近似為由，提起本件評定案。參加人於本件之主張顯與其前之主張矛盾，實有違禁反言原則。
七、被告所為系爭商標註冊應為無效之處分，違反平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則。
㈠所謂「平等原則」，乃指行政處分對人民不得有差別待遇而言，而所謂「行政自
我拘束原則」，則係指行政機關於作成行政處分時，對於相同或具有同一性之事件，如無正當理由，應受其「行政先例」或「行政慣例」之拘束，而為處理，否則即違反平等原則，而構成違法。故行政機關作成行政處分之際，固應就個案進行審查，惟其不能因個案當事人之不同而異其執法之標準，改制前行政法院七十五年判字第三二七號、七十四年度判字第六五八號判決，均有明釋。又所謂「信賴保護原則」通常是指行政處分之相對人或是公權力行使之相對人，其對公權力之信賴應與保護。
㈡被告違反審核商標近似原則之一貫性及公平性，違反平等原則及行政自我拘束原
則⒈八十六年二月二十一日，原告之前手喜伯登公司曾以參加人之第七五五九○八號
商標「紅螞蟻RED ANTS及圖」與其所有商標構成近似為由，向被告提出異議，被告認為二者不構成近似，以中台異字第八六○八七九號異議審定書為異議不成立之處分。
⒉八十六年七月二十九日，被告亦曾針對原告與參加人與本案相同之螞蟻圖商標之
近似與否，認為二者不構成近似，作成中台異字八六○八四四號之異議審定書。⒊八十七年七月三十日，被告機關認與本案系爭商標圖樣相同之註冊第九八七九一
四號商標，與參加人所有之與本案據以評定商標圖樣相同或近似之註冊七四○七四○號、第七五五九○八號、第四四二七三八號商標，均不構成近似，故分別准予該等商標之註冊，併存指定使用於第十八類之手提袋等商品中。
⒋八十九年十二月三十日，被告機關認與本案系爭商標圖樣相同之註冊第九九二六
七五號，與參加人所有與本案據以評定商標相同或近似之註冊第七五五八○四號、第七八五一五一號商標，均不構成近似，故分別准予該等商標之註冊，併存指定使用於第十四類之袖扣、領帶夾等商品中。
⒌八十九年十二月二十九日，被告機關認與本案系爭商標圖樣相同之註冊第000
0000號商標，與參加人所有與本案據以評定商標相同或近似之註冊第四四八四七八號、第七七八五五五號商標，均不構成近似，故分別准予該等商標之註冊，併存指定使用於第九類之眼鏡等商品中。
⒍由前１～５所示，被告就前述該等商標之設計雖均有螞蟻圖，惟其整體商標圖樣
中因其設計構圖意匠及線條之不同，彼此間要無構成近似之虞，故分別准予該等商標之註冊而併存行銷於市場上。被告前既已准許多件螞蟻不同造型之商標註冊併存，今則為何僅有本件為與前述意旨為相異之認定，獨薄於原告，就系爭商標評定之申請予以無效之處分？原處分顯有違審核商標近似原則之一貫性及公平性，亦違反行政處分所應遵循之平等原則、及行政自我拘束原則等，其自係違法之行政處分，而應予撤銷。
⒎雖參加人於八十八年六月十五日其申請案號第00000000號商標（近似本
件據以評定商標之圖樣）與被告據以核駁之商標（同本件系爭商標之圖樣）被認定為近似，惟此乃被告所為歧異之見解，其不利益不應由原告承擔。況八十八年六月十五日後，被告又分別於八十九年十二月二十九日、三十日，就近似本件據以評定商標之圖樣與同本件系爭商標之圖樣，為二者不近似之審定，更足以證明被告最新之見解，就據以評定商標與系爭商標仍為不近似之認定。
㈢被告及其訴願機關明顯忽略原告所提出其情節與本件相仿之商標案，不構成近似
之相關內容，刻意於商標評定書及訴願決定書中均不予審酌且不附理由，率而為系爭商標註冊無效之處分，其理由不備，認事用法顯有違誤。
原告於原處分及訴願機關為決定時，均一再強調：被告及其訴願機關明顯忽略原告所提出前述其情節與本件相仿之商標案，不構成近似之相關內容，特別是被告對中台異字第八六０八七九號異議審定、中台異字八六○八四四號異議審定及商標申請案之審定內容，被告及訴願機關刻意於商標評定書及訴願決定書中均不予審酌且不附理由，亦未說明不採納之原因，率而為系爭商標註冊無效之處分，其理由不備，認事用法顯有違誤。
㈣被告違反其所編印之商標手冊○二、○四、○二之三審查要點（二）第十二點規
定，違反信賴保護原則⒈商標評定制度雖屬為補正申請審查缺失之事後審查制度，惟行政機關於評定審查
時更應謹慎為之，以免使已取得商標專用權人因信賴行政機關之先前行為，而喪失其信賴利益，此亦可由被告機關所編印之商標手冊○二、○四、○二之三審查要點（二）第十二點規定：「判斷商標之近似，已盡審酌之能事，而仍難以決斷時，申請案、異議案均認為近似，評定案認為不近似。」主要理由係為保護已取得商標專用權人之信賴利益。
⒉今原告因前七㈡１～５之案件，被告均認不構成近似，因而信任被告機關核准註
冊之處分，故自系爭商標核准註冊以來，已投資大量之經費行銷其商標及其指定使用之商品。今如認為核准系爭商標註冊之處分無效，則原告自系爭商標註冊以來，投注於該商標行銷廣告之費用勢必白白浪費，致原告之財產遭受損失，被告機關之行為顯有違反信賴保護原則。
八、螞蟻為一自然界習見之動物，其姿態何只萬千，實非可歸屬於一人所專用，倘若因圖樣中有類似之圖形，即不許該商標申請註冊，而不詳究其中各商標的獨特之處，如此的審查方式不免過於粗略；如此無疑無限擴張據以評定商標專用權人的權利，而變相限制他人申請商標的權利。對正當之商標秩序及他人之申請權限實有阻礙。況以本案系爭註冊商標獨特、鮮明之設計意匠，實無與他人之商標有構成近似而致公眾混淆誤認之虞，因之本案誠無首揭商標法第三十七條第十二款之適用餘地。請判決如訴之聲明，以維權益。
乙、被告主張之理由：
一、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第八九七六一四號商標係於八十九年七月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。
二、商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定；又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭註冊第八九七六一四號「SHIBORDIN及圖」商標圖樣，係由外文「SHIBORDIN」及螞蟻圖形所組成，而參加人據以評定之註冊第四○一○○四號「蟻王及圖」商標圖樣則由中文「蟻王」、外文「per GIBO」及墨色螞蟻圖形所組成，二者商標圖樣之圖形皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，細為比對固有黑白設色之差異，惟異時異地隔離觀察，其外觀、構圖、意匠極相彷彿，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標（參照經濟部經（九○）訴字第○九○○六三二六四○○號訴願決定書）；又兩造商標復均指定使用於毛巾、浴巾、手帕等同一或類似商品，是本件系爭商標之申請註冊，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、據以評定商標與系爭商標實屬近似商標：系爭商標圖樣，係由英文「SHIBORDIN」及螞蟻圖所組而成，而據以評定商標圖樣則由中文「蟻王」、外文「per GIBO」及螞蟻圖形所組成，二者商標圖樣之圖形皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，異時異地隔離觀察，其外觀、構圖、意匠極相彷彿，有使一般消費者產生混同誤認之虞，是應屬近似商標。又本案參加人註冊第七四一○七五號「 」商標圖樣，指定註冊使用於「毛巾、浴巾、手帕」等商品，其中註冊日期八十五年十二月十六日之螞蟻圖形亦早於系爭商標圖樣之八十九年七月十六日，復因兩造其中之螞蟻圖，其頭部皆朝前左呈行進之姿態，其神態予人印象極為相近，實為近似商標圖樣，且兩造更因互有爭議，已經被告認定在案。如下列之案例一、三及四等。
二、參加人八十五年一月十七日申請第00000000號商標圖樣，指定於「鞋子」商品，被告機關發給核駁審定書核駁第0000000號，其理由為：『經核本件商標圖樣上之圖與申請在先之註冊第七四五六二二號商標圖樣近似，且均指定使用於同一或類似商品，依商標法第三十六條及第四十三條之規定應予核駁』，經查申請第00000000號商標圖樣中之螞蟻圖，與本件據以評定註冊第四○一○○四號相同，據以核駁第七四五六二二號之螞蟻圖與系爭商標圖樣第八九七六一四號「SHIBORDIN及圖」相同（案例一）、四０一００四號與八九七六一四號（案例二）、七四三八一八、七四０七四０號與一二九七一六服務標章（案例三）、七四三八一八號與九四八七六九號（案例四），是案例為示皆為相同螞蟻圖，復認定為近似商標，並無疑慮。
項目 所有人 案號 圖樣 商品 處分書之決定例一 參加人 00000000 鞋子
本件商標圖樣與745622號喜伯登公司 745622 同右 商標圖形近似。
例二 參加人 401004 毛巾、浴巾
、手帕 本件商標圖樣與401004號圖形近似。
原告 897614 同右例三 參加人 743818 服裝
740740兩造圖樣近似。
喜伯登公司 129716 服裝、手提
（服務標章） 包、手錶、
皮帶、襪子、帽子之零售例四 參加人 743818 服裝兩造圖樣近似。
喜伯登公司 948769 同右
三、據以評定商標與系爭商標指定使用之商品相同：系爭註冊第八九七六一四號「SHIBORDIN及圖」指定使用於「毛巾、浴巾、手帕」等商品，據以評定註冊第四○一○○四號「蟻王及圖per GIBO」指定使用於「毛巾、浴巾、手帕」，兩者所指定之商品相同，其商品行銷管道、販賣場所、用途、功能、消費者等各方面皆為相同，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同來源者，是兩者實為相同或類似之商品。
四、本案參加人於七十七年即將使用於商品之螞蟻圖向主管機關申請註冊在案，迄今仍然繼續使用中，且慣以紅色螞蟻圖，綠色之per Gibo英文字為使用之態樣，至今已有十餘年之久，且參加人更在八十五年密集在中國時報、聯合報等各大報刊登招商廣告，其中又於八十六年贊助亞洲盃網球錦標賽，其不論參賽者、裁判、運場工作人員皆著據以評定商標圖樣之服裝，另會場四周更佈有大型廣告看板，據以評定商標之螞蟻圖予人極為顯著之注視，復據以評定商標圖樣於中國大陸、義大利、英國、法國等享有商標註冊專用權，是據以評定商標圖樣己廣為消費大眾及業界所熟知的知名商標。
五、綜上所述兩造之螞蟻圖形皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，異時異地隔離觀察，其外觀、構圖、 意匠極相彷彿，有使一般消費者產生混同誤認之虞，為近似之商標圖樣，復相同之商標圖樣多次認定近似在案，實有違反商標法第三十七條第十二款之規定，且為防止消費者混淆誤認，應維持原撤銷之審定，以維審查標準之一致性及公平性。
理 由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得申請註冊」，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。
二、本件被告認系爭註冊第八九七六一四號「SHIBORDIN及圖」商標圖樣，係由外文「SHIBORDIN」及螞蟻圖形所組成，而據以評定之註冊第四０一００四號「蟻王及圖」商標圖樣則由中文「蟻王」、外文「per GIBO」及墨色螞蟻圖形所組成，二商標外觀、構圖、意匠極相彷彿，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又兩造商標復均指定使用於同一或類似商品，應有首揭法條之適用，乃為系爭商標之註冊應作為無效之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張本件系爭註冊第八九七六一四號「SHIBORDIN及圖」商標圖樣，與據以評定之註冊第四０一００四號「蟻王及圖」商標圖樣相較，兩者設計意旨，予消費者印象並非不易分辨，況兩商標分別佐以不同之中文與外文以供識別，外觀上異時異地隔離觀察，難謂有使購買者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，自無商標法第三十七條第十二項之適用；且與系爭商標圖樣相同之商標，於鞋類商品已具相當之知名度，又被告核准與兩造商標相似之商標圖樣於別類商品併存註冊，或於其他異議審定案為異議不成立之處分，本件卻就系爭商標為評定無效之處分，有違行政處分所應遵循之平等原則及行政自我拘束原則云云。
三、本院查：㈠系爭商標與據以評定商標圖樣之圖形，皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，雖前
者輔以外文「SHIBORDIN」，後者輔以中文「蟻王」及外文「per GIBO」，但螞蟻圖仍各為其主要部分，其螞蟻圖細為比對固有黑白設色之差異，惟其神態予人印象極為相近，外觀、構圖、意匠極相彷彿，且均表達「螞蟻」之觀念，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於毛巾、浴巾、手帕等同一商品。是被告認系爭商標有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，洵無不合。
㈡按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於
作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見」、「訴願決定對於參加人亦有效力。經受理訴願機關通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，分別為訴願法第二十八條第二項、第三十一條、第九十五條、第九十六條所明定。故受理訴願機關所作成之訴願決定如係將原行政處分撤銷，且於作成訴願決定之前，曾通知有利害關係之第三人參加訴願程序表示意見者，此訴願決定對於該第三人亦有效力，如其未就此訴願決定提起行政訴訟而確定者，此訴願決定即有拘束各關係機關之效力，如依已確定之訴願決定意旨，原行政處分機關須重為處分者，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查本件參加人以系爭商標有違前揭商標法第三十七條第十二款之規定，對之申請評定，案經被告審查，以九十年二月二十三日中台評字第八九０三四六號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，向經濟部提起訴願，經濟部於通知本件原告參加訴願程序並俟其表示意見後，於九十年十月三十日以經（九０）訴字第０九００六三二六四００號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，該訴願決定書於九十年十月三十一日送達原告之商標代理人高建成，逾二個月未提起行政訴訟，該訴願決定已經確定，此有該訴願決定全卷附本案可稽。揆諸前開說明，被告即應依已確定之訴願決定意旨，重為處分，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。揆諸被告重為處分之內容如理由欄貳之二所載即係該確定之訴願決定意旨，其評定系爭商標之註冊為無效之處分，乃遵守已確定之訴願決定效力之結果，揆諸前揭規定，乃為適法之處分，自應予以維持。
㈢至原告主張原告之前手喜伯登公司曾以參加人之第七五五九○八號商標「紅螞蟻
RED ANTS及圖」與其所有商標構成近似為由，向被告提出異議，被告認為二者不構成近似，以中台異字第八六○八七九號異議審定書為異議不成立之處分云云，經核該案兩造商標指定使用之商品並不類似，與本案商標亦不盡相同，且被告係適用當時商標法第三十七條第一項第七款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」之規定而為異議不成立之處分，並未明確認定二者不構成近似（見本院卷六十一至六十三頁），而本案適用之法條為前揭商標法第三十七條第十二款，兩者構成要件不盡相同，則系爭商標是否具知名度，並非本案審究之範疇；又被告雖曾針對原告與參加人分別所有之螞蟻圖商標，認定為二者不構成近似，作成中台異字八六○八四四號之異議審定書，惟該案兩造商標圖樣，與本案商標各不相同（見本院卷十四、六十四、六十五頁）；被告核准原告所有之註冊第0000000號商標與參加人所有之註冊第四四八四七八號、第七七八五五五號商標併存指定使用於第九類之眼鏡等商品，及核准參加人所有之第七四三八一八號、第七九八九八七號、第九二八七九七號商標與原告所有之第七六三七三一號商標，併存註冊使用於服裝類商品，亦與本案商標圖樣不相同（見本院卷八十、六十七頁）；其他參加人所有之商標與訴外人所有之商標，獲准註冊指定使用於第二十五類之服飾商品、第十八類之手提袋等商品、第十六類之文具商品、第八類之刮鬍刀等商品、第二十八類商品中、第二十類之傢俱商品、第十四類之鐘錶商品、第九類之眼鏡商品，更與本案商標互不相同（見本院卷八十一至九十三頁），以上案例均難比附援引，執為有利於本件原告之論據，原告謂本件原處分違反平等原則及行政自我拘束原則，容有誤會。又被告核准原告所有與系爭商標圖樣相同之註冊第九九二六七五號商標、參加人所有與據以評定商標近似之註冊第七五五八○四號、第七八五一五一號商標，併存指定使用於第十四類之袖扣、領帶夾等商品，核准與系爭商標圖樣相同之註冊第九八七九一四號商標、與據以評定商標圖樣近似之註冊七四○七四○號、第七五五九○八號、第四四二七三八號商標，併存指定使用於第十八類之手提袋等商品（見本院卷七十八、七十九頁），乃其他註冊案是否妥適之問題，且本件為評定案，其審查密度與註冊案之審查本難期完全一致，基於商標審查個案拘束原則，原告亦難比附援引，執為有利於系爭商標之論據。且商標評定制度既賦予利害關係人對於已註冊之商標，申請評定為無效之權利，被告依其申請重新審查，發現該商標之註冊違反註冊時商標法第三十七條各款之規定者，自得為評定無效之處分（系爭商標註冊時商標法第五十二條第一項參照），亦無違反信賴保護原則可言。
四、綜上所述，被告認系爭商標與據以評定之商標構成近似，復均指定使用於毛巾、浴巾、手帕等同一商品，而作成系爭商標之註冊應為無效之評定，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
書記官 余淑芬