臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一八八號
原 告 甲○○被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十一年七月五日台內訴字第○九一○○○三一五三號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告於坐落新竹縣竹北市○○里○○○路○○○號一樓建築物（下稱系爭建物）經營「多摩網際網路」，系爭建物經被告核發七二建都字第六○一號及八十建都字第一一六二號等二件使用執照，其一樓核准用途為「店舖」（Ｇ類三組）（下稱系爭店舖）。民國（下同）九十年三月二十二日被告聯合稽查小組赴現場檢查，發現系爭店舖領有「壹級駭客資訊館」之營利事業登記證，營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），擺設電腦十八台，供人上網遊戲，且其法定騎樓、天井部分均闢為營業部分。被告認原告違反建築法第七十三條後段規定，擅自變更使用，乃依同法第九十條規定，以九十年四月二十五日九十府工建字第四二七四六號函裁處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用（下稱第一號行政處分）。被告聯合稽查小組復於九十年九月二十日赴上址檢查，發現原告仍繼續違規使用，爰依建築法第九十條規定，以九十年十一月十二日府工建字第一二四九七三號函再次裁處原告六萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用（下稱第二號行政處分）。原告不服，九十年十一月二十六日向被告提出申復書，就第二號行政處分罰鍰部分申復，被告九十年十二月五日九十府工建字第一三二○○一號函知原告得提起救濟，原告旋即補正「訴願書」，對於罰鍰提起訴願，遭內政部訴願決定駁回，原告猶不服，向本院提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及第一號、第二號行政處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：原告是否未經領得建築物變更使用執照，而擅自變更其使用？㈠原告主張之理由：
⒈原行政處分及訴願決定，認定原告違反建築法第七十三條後段，擅自變更建物
之使用，係因建築法第七十三條執行要點第一條規定，將建築物使用按其使用強度及危險指標分類分組，進而認定原告擅自將系爭建物使用分區用途由「店舖」（Ｇ類三組），變更為「資訊休閒服務業」（Ｂ類一組），而依建築法第九十條處罰。然遍查建築法，並無任何使用分區管制之規定，亦無行政機關得據以發布命令，限制人民就建築物使用須按其使用強度及危險指標分類分組之授權，建築法第七十三條執行要點，顯未經母法之授權，增加母法所無之限制，行政機關據以為處罰原告之原處分及訴願決定，難謂合法。
⒉依「一事不二罰」原則，本件原告所涉有違反建築法及商業登記法二部分，均
被處罰鍰，惟違反商業登記法部分，業經經濟部及被告撤銷原處分確定在案，有被告九十年十月八日九十府建商字第一一○八六一號函可稽，本件違反建築法之處分亦應失所附麗。
⒊建築法第九十條中段規定「：：得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止
使用或逾期不補辦者得連續處罰：：」，原處分書中無隻字片語說明原告有何不適於補辦手續或不能補辦手續，原處分機關未能依法定程序，原處分自無可維持。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條後段規定「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變
更其使用。」，又依建築法第七十三條執行要點第一條規定「依本法規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用」建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」⒉另因經濟部九十年三月二十六日經（九○）商字第○九○○二○五九三四○號
函，有關經濟部研商網路咖啡業管理相關事宜會議紀錄，其結論決議將原有「其他娛樂業」整併歸屬增列「資訊休閒服務業」。被告為因應旨揭行業之建築物使用管理，將原核定之「其他娛樂業（網際網路）」修訂為「資訊服務業」，建築物使用歸類仍訂為商業類Ｂ類一組。
⒊依被告聯合稽查小組九十年三月二十二日稽查紀錄，原告營業地址領有壹級駭
客資訊館之營利事業登記證，營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。現場擺設電腦十八台，供人上網遊戲，其營業項目已屬資訊休閒服務業，建築物使用分類應為「資訊休閒服務業」（Ｂ類一組），原告擅自將系爭建物變更使用，未經請領變更使用執照，以第一號行政處分裁處原告六萬元。被告於九十年九月二十日再赴上址檢查，發現原告仍繼續違規使用，爰依建築法第九十條規定，以第二號行政處分再次裁處原告六萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用，於法並無違誤。
理 由
壹、關於原告請求撤銷第一號行政處分及第二號行政處分有關「立即恢復使用執照用途或停止使用」部分：
按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經
依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。行政訴訟法第四條第一項定有明文。因此，撤銷訴訟之提起，以提起訴願為要件，未提起訴願逕行提起撤銷訴訟者，其訴不合法，應予駁回。
查原告請求撤銷第一號行政處分（全部）及第二號行政處分有關「立即恢復使用
執照用途或停止使用」部分，其所提出之訴願書中僅有對於第二號行政處分有關罰鍰六萬元部分表示不服，至於第一號行政處分（全部）及第二號行政處分有關「立即恢復使用執照用途或停止使用」部分，未有不服之表示，此有申復書、訴願書及訴願決定附於訴願卷可參，故關於第一號行政處分（全部）及第二號行政處分有關「立即恢復使用執照用途或停止使用」部分顯未合法提起訴願，原告就上述未合法訴願部分，遽行提起行政訴訟，揆諸首開說明，此部分之訴有起訴不備要件，為不合法，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段駁回。
貳、關於原告請求撤銷第二號行政處分有關罰鍰六萬元部分：按建築法第七十三條後段「建築物：：非經領得變更使用執照，不得變更其使用
。」及同法第九十條「違反建築法第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用：：。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」又，內政部八十八年七月七日修正公布建築法第七十三條執行要點第一條「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」上開執行要點之規定並無違反建築法第七十三條規定，自得適用。
本件系爭建物，領有被告核發之七二建都字第六○一號及八十建都字第一一六二
號等二件使用執照，系爭店舖核准用途為「店舖」，九十年三月二十二日被告聯合稽查小組赴現場檢查，發現系爭店舖領有「壹級駭客資訊館」之營利事業登記證，營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），擺設電腦十八台，供人上網遊戲，且其法定騎樓、天井部分均闢為營業部分。被告認原告違反建築法第七十三條後段規定，擅自變更使用，乃依同法第九十條規定，以第一號行政處分裁處原告六萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用；被告聯合稽查小組復於九十年九月二十日赴系爭店舖檢查，發現原告仍繼續違規使用，爰依建築法第九十條規定，以第二號行政處分再次裁處原告六萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用等事實，此有新竹縣政府使用執照存根、新竹縣政府聯合查報小組稽查違規商業現場紀錄表及被告九十年四月二十五日九十工建字第四二七四六號函九十年十一月十二日府工建字第一二四九七三號函可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
查原告被查獲經營稱為「網路咖啡店」之業務，其實際經營內容包括（一）提供
電腦網際網路設備供人上網查詢資料（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲，而系爭建物使用執照原核准用途為「店鋪」，依內政部所頒「建築法第七十三條執行要點」附表一使用分類表之規定，屬Ｇ類，即「辦公、服務類」中之Ｇ類三組，其組別定義為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，其使用項目例舉為「一般診所、衛生所、店舖（零售）、理髮、安養（收容）中心」等。而原告實際經營之業務中，提供電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，或利用電腦網路擷取遊戲，供人遊戲，即顯非「辦公、服務類」中之「供一般門診、零售、日常服務之場所」所能涵蓋。依其實際使用情形，應屬上述分類表中Ｂ類一組「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，如ＫＴＶ等，或Ｄ類一組「供低密度使用人口運動休閒之場所」，如保齡球館、溜冰場等。惟無論係Ｂ類一組或Ｄ類一組，其使用強度及危險指標之要求，均高於系爭建物經核准使用之範圍。本件被告就網路咖啡業之建築物使用管理，將原核定之「其他娛樂業（網際網路）」修訂為「資訊服務業」，建築物使用歸類仍訂為商業類Ｂ類一組，此與本院前揭見解相符，是原告確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自為違規使用建築物之情形，應堪認定。被告據以為處分依據，應無不合。
至於原告以依「一事不二罰」原則，本件原告所涉有違反建築法及商業登記法二
部分，均被處罰鍰，惟違反商業登記法部分，業經經濟部及被告撤銷原處分確定在案，有被告九十年十月八日九十府建商字第一一○八六一號函可稽，本件違反建築法之處分亦應失所附麗一節。查被告九十年十月八日九十府建商字第一一○八六一號函撤銷商業登記罰鍰處分，係依據經濟部九十年九月十一日經訴字第○九○○六一九三二四○號函辦理兼復被告九十年八月（未填日期）訴願書，可知該被撤銷之商業登記罰鍰處分之查獲時間並非本件之九十年九月二十日，已非屬同一事實，且按建築法第七十三條後段及同法第九十條第一項規定，係處罰其未維護建築物合法使用之行為，而違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，係處罰行為人經營登記以外之業務之違章行為，其處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題（九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議參照）。再查原告主張被告未於處分書中就本案為何不適於補辦手續或不能補辦手續作相關之說明，其處罰難謂合理一節，本院亦認為無理由。蓋行政處罰之要件，已因原告未領得變更使用執照，擅自變更原建築物之使用而合致，是否屬於建築法第九十條第一項中段「得以補辦手續」之情形，原屬建築主管機關裁量之權限，建築物所有權人或使用人並無主觀權利得請求主管機關必須由其補辦手續。故原告此部分之主張，並非可採。
從而，被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依建築
法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，就此部分原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為部分不合法，部分無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 王碧芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
書記官 陳幸潔