臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一二九號
原 告 光輝工程有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張國清律師被 告 財政部台北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月十日台財訴字第○九一○○二二三一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十六年一月至八十六年五月間承包工程，未依法向實際交易對象取得進項憑證，卻以非實際交易對象涉嫌虛設行號之唯強工程有限公司（下稱唯強公司）所開立之統一發票，金額計新台幣（下同）一九、八○三、三三九元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額九九○、一七一元；又於八十五年十二月至八十六年五月間涉嫌無進貨事實，亦取得唯強公司所開立之統一發票，金額計一一、一一八、八四五元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額五五五、九四三元，案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章屬實，除就有進貨事實部分，核定補徵營業稅額九九○、一七一元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依規定取得憑證經查明認定之總額一九、八○三、三三九元處百分之五罰鍰計九九○、一六六元外；另就無進貨事實部分，核定補徵營業稅額五五五、九四三元，並依行為時營業稅法（下稱營業稅法）第五十一條第五款規定按所漏稅額三七○、二三六元（扣除八十六年一月至八十七年六月間之最低累積留抵稅額一八五、七○七元）處八倍之罰鍰計二、九六一、八○○元（計至百元止），合計補徵營業稅額一、五四
六、一一四元及罰鍰三、九五一、九六六元。原告不服，申請復查結果，改為認定原告均有進貨事實，惟原告不能證明其有支付進項稅額，將原罰鍰部分更正為按原告所漏稅額三六七、九四九元處七倍罰鍰計二、五七五、六○○元，及按原告依規定應自他人取得憑證而未取得，經查明認定之總額二三、五六三、二○三元，處百分之五之罰鍰計一、一七八、一六○元，合計處罰鍰三、七五三、七六○元，其餘復查駁回。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分（復查決定）關於違反營業稅法罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」原告對訴願機關駁回其對補徵營業稅部分之訴願仍不服，向本院提起本訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願、復查決定及原處分關於補徵營業稅部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告以唯強公司開立之發票作為進項憑證，其與唯強公司間有無真實交易？㈠原告主張之理由：
⒈原處分違背司法院釋字第三三七號解釋：
⑴查司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義
務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部中華民國七十六年五月六日台財稅第0000000號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不再援用。．．．」。營業人若有進貨事實（即無虛報進項稅額），就不應按營業稅法第五十一條第五款規定，追繳稅款並按所漏稅額科處罰鍰。鈞院八十四年度判字第二五○○、二三三八、二四一八、二一九二號判決意旨亦揭示甚明。
⑵唯強公司係依法設立之工程公司，與原告交易承包工程期間，原告均含稅並
以抬頭禁止背書轉讓之銀行本票支付工程款並經該公司簽收，該公司並依法繳納營業稅及申報，並無逃漏營業稅之情事，足證原告確有進貨事實。
⒉唯強公司並非虛設行號：
⑴所謂虛設行號仍屬依法登記之營利事業，祇因其本身無進貨（勞務）、銷貨
（勞務）之事實，而虛進虛銷藉以逃漏或幫助他人逃漏稅捐之不法勾當（財政部六十三年十月十六日台財稅第三七五八五號函參照）。而借牌之行為，因仍有依法報繳稅捐，並無逃漏或幫助他人漏稅之行為者，兩者完全不同。
而依台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十七年度訴字第一四八三號刑事判決中事實四載明：「林萬益君係台北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號唯強工程有限公司（以下稱唯強公司）之實際負責人（名義負責人為其妻黃錦玫），．．．。林萬益自八十五年一月起至八十六年十二月止，因友人賴宗明向其借用唯黃公司之執照與蕭錫山所負責之盛甲有限公司共同承包光輝工程有限公司在高雄縣燕巢鄉工地之棄土載運工程，賴宗明於請領工程時，需要交付唯強公司之發票與光輝公司，乃應賴宗明之要求，而開立唯強公司發票四十六張面額計三千零九十二萬二千一百八十四元給光輝公司」等語。
足證與原告之系爭工程有關連者，僅賴宗明借用唯強工程有限公司之執照向原告承包工程，且唯強公司依法報繳應納稅捐有案，並非虛設行號。原告對賴宗明借牌承包工程之事實，並不知情，原告與唯強公司訂約並施作完工，且開立以唯強為受款人並禁背之銀行本票給付工程款，且唯強公司並未漏稅，故不應對原告補徵營業稅，否則有違司法院釋字第三三七號解釋之意旨。
⑵次依最高法院四十年台上字第一五六一號判例意旨：「刑事判決所為事實之
認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由」。上揭判例意旨，於行政訴訟案件亦有其適用。
⒊原告與該公司簽訂工程合約且該公司已依法正常施工並完工，在施工期間並依
法繳納營業稅及申報，被告無由謂唯強工程有限公司為一虛設行號之公司，依行政法院（現改制為最高行政法院，下同）八十五年度刑字第四九三號判決理由略謂：「．．．營業人取得非交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票為虛設之公司行號而實際無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為尚無因而逃漏營業稅之情形自無逕付之，補繳稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地。又上開營業人做為進項憑證之統一發票，其開立者是否申報繳納營業人之所為是否構成逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負證明之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐機關有案可查，一查即知殊無命營業人證明之理。．
．．財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函．．．無非說明上述有進貨事實之營業人可證明自己已付出進項稅額，由實際銷貨者繳納，即無逃漏稅款之情形．．．應由本院將再訴願決定（即原處分）併予撤銷．．
．。」依上開行政法院判決意旨，不以開立統一發票之營業人被地方法院刑事判決為虛設之公司行號為取得統一發票之營業人係虛報進項稅額涉嫌逃漏之依據，務必為該營業人是否有營業行為及申報繳納營業稅為據。然原處分不僅不對唯強公司是否申報繳納營業稅調查舉證，而且對原告所提該公司報稅之事證置若罔聞，仍違法補徵原告之稅捐。
⒋原告與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）
簽訂工程合約後依約施工，因機具不足部分工程委由唯強公司施工，原告為因應該公司之資金短絀並能如期施工及完工起見，依承包工程之慣例，先後調借約三成之工程週轉金計一○、三四○、○○○元，並言明公司於領取工程款支票時同意原告扣回相當金額之支票抵付所借之工程週轉金以利帳務之處理，該扣回抵付工程週轉金之支票回原告之會計人員蔡文文簽收無誤，該公司承包工程部份業於八十六年五月完成，該公司開立發票金額計三○、九二二、一八四元（未含稅），結清工程款後原告並支付尾款一、○五四、七四○元，至原告向榮工處承包之工程亦於同年八月九日經該處驗收在案。原告既確已支付唯強公司工程款，而原告於給付該公司之工程款支票中部分扣回用以抵回該公司所借之工程週轉金，被告竟無任何證據，臆測係為資金回流，乃不承認有進貨事實並據以補稅論罰，顯有誤解與率斷。且原告與唯強公司之交易期間為八十五年十二月至八十六年五月間，此半年間何以區分為有進貨事實與無進貨事實兩種？就同一承包商在同一合約及同一時段之工程執行，竟區分為部分有進貨事實，部分為無進貨事實，顯自相矛盾又不合理。
⒌本件補徵營業稅之處分，其認事用法均有違誤，茲申論如次；
⑴原處分認定本件之違章事實，其主要依據係以交易對象唯強公司係涉嫌虛設
行號者。然唯強公司並非虛設行號，此有原處分援引之台中地院八十七年度訴字第一四八三號刑事判決可稽（該公司僅是有出借牌照予賴宗明之行為，但原告對賴宗明借牌承包原告工程之事實，並不知情），原告與唯強公司訂約並施作完工，且開立以唯強公司為受款人並禁止背書轉讓之銀行本票給付工程款（含稅），且唯強公司有依法申報並繳納營業稅之事證。
⑵本件並無被告所援引之行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議之適用，蓋：
①上開決議係針對因取得虛設行號所開立之憑證，致生「不依規定取得交易
對象開立之進項憑證」所作之決議。然本件並非取得虛設行號所開立之憑證之案件，顯然有別。
②被告並未舉證證明原告有不依規定取得交易對象開立之進項憑證之事實。
③被告業已變更本件為全部有進貨事實，而交易對象之唯強公司業依法繳納
營業稅，與上開決議文：「該項已申報扣抵之銷項營業稅額未依法繳納者」，並不相同。
④本件唯強公司係出借牌照者（非虛設行號），則參照相同案情之台北市政
府八十六年六月二日府訴字第八六○一一六五四○一號訴願決定意旨：「蓋以本件訴願人如確已支付進項稅額予開立發票人，且該開立發票人確經查明業依法報繳營業稅，則依現行營業稅法係採加值型稅制之立法意旨而論，寧有就同一營業人之同一課稅事實重複課予二次納稅義務之理？如謂營業稅法第十九條第一項第一款係本件追補稅款之依據，惟按開立發票人洽隆公司既已依法報繳營業稅，則本件就國庫徵收稅款以觀，應無損失可言，既然國庫無所損失，原處分機關仍依上開財政部函釋意旨，向訴願人補徵稅款，則形成重複課稅之不當利益」。
⒍原處分違背司法院釋字第三三七號解釋「營業稅法第五十一條之追繳稅款及處
罰，應以有漏稅結果之存在為前提」之意旨。又因本件交易對象唯強公司並非虛設行號，亦無財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函之適用。
⒎參照鈞院九十年度訴字第四五五九號判決意旨：「㈠可知自虛設行號或虛設行
號以外其他實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件，其事實不同，裁罰依據亦異，要無因處罰之法律條款有部份相同，即執他項認定事實，為論處之據之理。㈡被告所提資料，既無法證明炳恆等六家公司是虛設行號，且所提證據有前後不一致之情形，基於前因，自亦未能證明原告未向炳恆等六家公司進貨，其依前揭營業稅法第五十一條規定，遽行補徵原告漏稅額及按漏稅額課處罰鍰，均屬無據。此外，被告復未能舉證證明原告有何虛報進項稅額之違章事實，其所為補稅及裁罰之處分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此訴請一併撤銷，為有理由，應予准許」。
⒏原處分不能以營業稅法第十九條第一項第一款為補稅依據；
⑴原告與唯強公司間之交易，原告均以含稅並以受款人為「唯強工程有限公司
」禁止背書轉讓之銀行本票支付工程款並經唯強公司簽收，有原告之支出傳票，銀行本票及唯強公司開立之發票可稽。又唯強公司並依法報繳營業稅，並無逃漏營業稅之情事。參照相同案情之台北市政府八十六年六月二日府訴字第八六○一一六五四○一號訴願決定意旨，不應依營業稅法第十九條第一項第一款作為補稅之依據，否則形成重複課稅之不當利益。
⑵營業稅法第十九條之規定，顯不能作為本件補稅之依據，此可參照台北市政
府八十六年七月四日府訴字第八六○○一一九○○號訴願決定意旨：「營業稅法第十九條僅列舉不得扣抵憑證之項目，並未賦予其他法律效果，關於以不得扣抵憑證申報扣抵之法律效果，係規定於同法第五十一條本文中，此觀之同法施行細則第五十二條『本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額……』等文字亦明。依司法院釋字第三三七號解釋，營業稅法第五十一條之追繳稅款及處罰，應以有漏稅結果存在為前提」。
⒐關於被告誤認唯強公司有涉嫌資金回流至原告計七、七二九、九三○元及回流
至領有原告薪資之蔡文文計三、九四七、八五八元，乃不承認原告有進貨事實乙節，被告既於九十年十二月十九日所為之復查決定（北市稽法乙字第九○六二五○五五○○號復查決定書），就其原認定第㈡項取得唯強公司開立發票金額一一、一一八、八四五元部分，業已變更為有進貨事實，則此項資金回流之認定，顯與上開有進貨事實，相互矛盾，被告對資金回流之誤認，實不足採。
被告業已自認本件系爭交易均有進貨事實，即無虛報進項稅額，依司法院釋字第三三七號解釋，被告所為補徵營業稅之處分，難謂適法。
⒑本件依法本不應補徵營業稅，縱使應補稅，則如前所述，其所應補徵之稅額亦
應重行核算；即㈠九九○、一七一元，加上㈡一八二、二四二元（被告已將所漏稅額五五五、九四三元變更為一八二、二四二元，基於補徵稅額應與所漏稅額，兩者應為一致之道理）合計為一、一七二、四一三元。
⒒綜上所述，原處分、復查及訴願決定，其認事用法均有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈⑴按行為時營業稅法第十五條規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後
之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」第五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」⑵稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．．應自他人取得憑證
而未取得．．．應就其．．．未取得憑證．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」⑶稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：
「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨憑證．．．」⑷財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定：「．．
．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」⒉本案原告之違章事實，有財政部財稅資料中心八十七年五月二十五日列印產出
之專案申請調檔統一發票查核清單、原告所有八十五及八十六年度總分類帳、原告所有工程估驗請款單、原告於八十五年五月三十日與榮工處簽訂之工程契約、原告負責人甲○○於八十七年八月三日至原處分機關稽核科所作談話筆錄、盛甲有限公司負責人蕭錫山八十九年一月十一日至原處分機關所作談話筆錄、臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一四八三號刑事判決等影本附卷可稽，違章事證明確，洵屬有據。原告主張確與唯強公司有交易事實云云，經查唯強公司為一實質虛設行號業經臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一四八三號刑事判決在案，足證唯強公司為以對開發票沖抵進、銷項帳及以虛進虛銷循環開立統一發票互抵之實質虛設行號，原告自無可能與其有交易之事實。原告主張司法院釋字第三三七號解釋及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號解釋，應以有逃漏稅款之結果為處罰之與否之論斷依據，且唯強公司已依法報繳營業稅，並未發生逃漏稅情形，就國庫而言，應無損失云云，依行政法院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議：「．．．營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣扺銷項稅額時，該項已申報扣扺之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣扺憑證扣扺銷項稅額部分，追補該項不得扣扺之銷項稅款．．．故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」按財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；查其內容係闡明法規之原意，核與我國現行營業稅係屬加值型營業稅之特性暨司法院釋字第三三七號解釋意旨相符，加以現代之課稅大部分和納稅義務人之生活範圍相連結，故只有納稅義務人了解其情況，也最接近課稅之證據資料，是上開函釋引入納稅義務人協力義務之精神，亦與舉證責任之分配無違。本案系爭非交易對象之涉嫌虛設行號唯強公司是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件原告應補繳營業稅之義務。本案系爭非交易對象之虛設行號唯強公司，縱有申報繳納乃係以虛抵虛，實質上難謂國庫已徵起該項稅收而無損失。原告主張依行政法院八十五年判字第四九三號判決意旨應以該虛設行號之公司是否有營業行為及申報繳納營業稅為據乙節，經查係屬個案，對本案尚無拘束力。⒊綜上所述，原告之訴應認為無理由，原核定補徵稅額應無不合，復查及訴願決定遞予維持亦無不當，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告業已聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件原處分以原告於八十六年一月至八十六年五月間承包工程，未依法向實際交易對象取得進項憑證，卻以非實際交易對象涉嫌虛設行號之唯強公司所開立之統一發票，金額計一九、八○三、三三九元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額九九○、一七一元；又於八十五年十二月至八十六年五月間涉嫌無進貨事實，亦取得唯強公司所開立之統一發票，金額計一一、
一一八、八四五元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵營業稅銷項稅額，虛報進項稅額五五五、九四三元，分別就有進貨事實部分及就無進貨事實部分，核定補徵營業稅額九九○、一七一元及五五五、九四三元。原告不服，申請復查結果，改為認定原告均有進貨事實，惟原告不能證明其有支付進項稅額，乃將原罰鍰部分更正為按原告所漏稅額三六七、九四九元處七倍罰鍰計二、五七五、六○○元，及按原告依規定應自他人取得憑證而未取得，經查明認定之總額二三、五六
三、二○三元，處百分之五之罰鍰計一、一七八、一六○元，合計處罰鍰三、七
五三、七六○元，其餘復查駁回。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分（復查決定）關於違反營業稅法罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」原告對訴願決定駁回其對補徵營業稅部分之訴願部分仍不服，向本院提起本訴。
三、原告起訴主張，其於八十五年間與榮工處簽訂「燕巢九如段第Ｃ三八○標燕巢系統交流道工程路幅挖運棄及近運利用（Α５標）部分」工程合約後，即依約施工，惟因機具及人力不足，部分工程委由唯強公司施工，惟因應該公司之資金短絀，為使其如期施工及完工起見，依承包工程之慣例，先後調借約三成之工程週轉金計一○、三四○、○○○元，並言明於領取工程支票時為帳務處理，同意原告扣回相當金額之支票以抵付所借之工程週轉金，該公司承包工程部分業於八十六年五月完成，總計開立發票金額為三○、九二二、一八四元（未完稅），並結清工程款，原告已支付尾款一、○五四、七四○元，至原告向榮工處於同年八月九日驗收在案。依唯強公司提供之資料，該公司依法設立之工程公司，與原告交易期間，原告均含稅支付工程款，並經該公司簽收，該公司並依法報繳營業稅，並無逃漏營業稅之情事，原處分機關查稱涉及逃漏營業稅顯屬率斷。唯強公司所承包之工程計於八十六年五月完成，且原告向榮工處承包之工程於八十八年完工並經榮工處驗收此一貫工程，原處分機關未經查明，僅因原告扣回該公司所調借重周轉金懷疑資金有回流之情形，率而推定原告無進貨事實，予以補稅並論罰，除有違常情外，亦未適法。設若原告取得非交易對象發票，而交易人對象為何人？依舉證責任分配原則，原處分機關應舉證交易對象為何人方屬正辦，況唯強公司承包工程期間均按期繳納營業稅，領取原告支付之工程款，亦經簽章，工程亦如期完成在案，又如何能稱之虛設行號？依行政法院八十五年度判字第四九三號判決，有進貨事實之營業人可證明有自己已付出進項稅額由實際銷貨者報繳，即無逃漏稅款之情形，姑不論上開判決有否列為判例，惟仍可為原處分機關參考。原告並無逃漏稅之意圖與事實，在與唯強公司交易期間係一連續性之工程，並無其他交易對象，且原告調借之工程週轉金於支付工程款時扣回，致原處分機關未加詳查誤認資金回流，再者在同一期間時而認係有進貨事實，時而認無進貨事實，實屬無稽云云。
四、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購進貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列之進項稅額，不得申報扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．．」及「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」分別為營業稅法第十五條第一項第三項、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款及同法施行細則第五十二條第一項所明定。本件原告右揭違章之事實，有財政部財稅資料中心八十七年五月二十五日列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單、原告所有八十五年及八十六年度總分類帳、原告所有工程估驗請款單、原告於八十五年五月三十日與榮工處簽訂之工程契約、原告之負責人甲○○於八十七年八月三日至原處分機關所作談話筆錄、盛甲有限公司負責人蕭錫山八十九年一月十一日於台南市稅捐稽徵處所作談話筆錄、台中地院八十七年度訴字第一四八三號刑事判決等影本附卷可稽；原告謂依據台中地院八十七年度訴字第一四八三號刑事判決已認定賴宗明借唯強公司之執照與案外人盛甲公司共同承攬原告在高雄縣燕巢鄉工地之棄土工程，於賴宗明向原告請款時交付唯強公司之發票與原告等語，足證唯強公司並非虛設之公司，其與原告間確有真實之交易，原告亦已交付百分之五之營業稅予唯強公司繳納系爭營業稅，不應再向原告補徵稅款云云一節。查台中地院上開判決既已認定係案外人賴宗明借用唯強公司之執照與盛甲公司共同承攬原告在高雄縣燕巢鄉工地之棄土工程，則實際承攬人即為賴宗明與盛甲公司，並非唯強公司，依上開法條之規定，原告即不得以唯強公司開立之發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額。況依上開刑事判決所載，唯強公司開立系爭發票四十六張，金額共計三○、九二二、一八四元與原告後，即向賴宗明購買虛設之樺瑛企業社、隆傑驊公司及月富興業公司六十四張，金額共計三二、四八○、○○○元，及向簡萬勝購買宋介平、蔡永昌所虛設之上明哲公司、聯澤公司、遠祥興業公司、漢誼公司之發票三十一張面額計一千八百六十四萬七千四百五十四元，賴宗明再交付林哲雄所實際經營之思親工程有限公司所開立之發票二十二張面額計九百八十二萬八千元給唯強公司充當進項憑證；林萬益又開立唯強公司發票十三張面額計五百三十八萬一千三百二十元，十張面額計四百八十四萬八七五百二十五元給賴宗明虛設之隆桀驊公司、和光石公司充當進項憑證，以掩飾該二公司無營業之情形等語，此有上開判決附卷可稽，足證唯強公司開立系爭發票與原告後，另以虛設之行號所開發票充作進項憑證，扣抵銷項稅額，並無實際報繳系爭營業稅，原告謂唯強公司與其有真實交易，渠亦已交付系爭發票之稅款與唯強公司繳納營業稅，並無逃漏營業稅，不應對原告補徵營業稅云云，顯屬無據，從而，原處分核定原告應補徵營業稅一、五四六、一一四元，於法並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。至於原復查決定就罰鍰部分所更正之罰鍰金額，是否正確，非屬本案範圍，不在本案審酌之列，合併敍明。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
書記官 簡信滇