臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一三七號
原 告 甲○○訴訟代理人 林世宗律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十一年六月十日農訴字第○九一○一一八一二一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自於台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號山坡地內（下稱系爭土地）開挖整地、建築ＲＣ擋土牆，經被告派員會同深坑鄉公所、新店地政事務所及原告於民國（下同）九十年十一月九日現場查證屬實，被告遂以原告違反水土保持法第十三條規定，依同法第二十三條第二項及第三十三條規定，以九十一年二月二十二日北府農山字第○九一○○七六八三二號處分書，裁處原告「⑴新台幣（下同）六萬元罰鍰；⑵應立即停止一切非法開發、使用行為；⑶應於挖填地表儘速實施全面植生覆蓋，並應於文到日起六十日內，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上；⑷系爭土地自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請；⑸限期於文到日起六十日內，自行拆除及清除違規工作物（擋土牆部分）。」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、參照被告九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函略以：「據台端表示，該擋土牆倘予以拆除恐造成土石繼續坍滑產生更大危害，是以本府基於安全考量，經台端提出永大土木大地技師事務所，周大勇技師九十一年十月一日所作之安全性鑑定報告文件，表明『．．：已完成結構體在目前使用情形尚無安全之虞』，同意擋土牆予以現狀保留，前述『限期自行拆（清）除違規構造物（擋土牆）改正事項，並視為改正完成。」等語，可知依永大土木大地技師事務所周大勇技師所提「台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號擋土牆安全評估報告書」，足證原告並無原處分所稱之違法行為，被告認事用法顯有違誤。
２、本件處分係以原告違反水土保持法第二十三條第二項及水土保持法第三十三條第一項第二款之違反第十三條未先擬具水土保持計畫之規定云云，惟違反水土保持法第二十三條第二項之規定，係指未依同法第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，暫停該地開發申請，原告既無於系爭土地上有何擅自開發行為，亦未曾有何開發申請，原告至多僅係於颱風期間，建築為防止土石滑落之防土牆，縱本件處分書之違規事實摘要係記載原告未先擬具水土保持計畫，擅自開挖整地、建築ＲＣ擋土牆云云，惟參照上開被告九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函文，可知原告建築擋土牆並無任何開發行為，且開挖亦非開發，兩者全然不同，原告即無水土保持法第二十三條第二項規定之情事，被告將單純施作擋土牆稱為開挖，再論以開發行為，逕依水土保持法第二十三條第二項規定裁處，顯有違誤。
３、按水土保持法第十三條規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為．．．」、第八條第一項第五款規定：「於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓．．或其他開挖整地。」，係指開發建築用地或開挖整地之行為。即於山坡地或森林地有開發建築用地或開挖整地之行為。次按水土保持法第三條第三款規定：「本法專用名詞定義如下：三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」，系爭土地係原告經台灣台北地方法院拍賣購得，惟迄至被告作成本件處分前，該土地未由行政院核定公告正式成為山坡地，即非水土保持法規定適用之客體，益見被告認定事實之違誤。
４、按認定事實應依證據為之，且當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，為行政訴訟法第一百三十六條準用民事訴訟第二百七十七條規定，被告稱原告於系爭土地上擅自開挖整地，惟何謂開挖整地？有何證據？參照訴願決定：「惟據卷內會勘紀錄暨現場違規照片等資料顯示，系爭土地其他區域均植生綠化良好，並未發現曾遭風災或其他天然災害之情事，且該違規ＲＣ擋土牆高出地面約一至二公尺，已有作圍牆使用之嫌，更距所稱墳墓尚有三至四十公尺，兩者毫無關聯。」等語，亦無任何證據將單純之擋土牆逕認為原告有何開挖整地行為。倘原告有開挖整地之行為，上開訴願決定何以載稱：「系爭土地其他區域均植生綠化良好」？縱該決定稱：「該違規ＲＣ擋土牆高出地面約一至二公尺，已有作圍牆使用之嫌」云云，亦證原告並無開挖整地行為，蓋原告果真有何開挖整地行為，何以僅有ＲＣ擋土牆高出地面約一至二公尺，且僅作圍牆使用而無其他建築物或人工添附之工作物？尤於系爭土地之寬廣空間，一至二公尺圍牆有何功能？況參照被告所為之處分，指定原告應於挖填地表儘速實施全面植生覆蓋，並應於文到日起六十日內，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上，顯見被告亦自認系爭土地其他區域均植生綠化良好。
５、原告對原處分卷附照片不爭執，該九十年十一月九日「台北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄」確為原告簽名無誤，惟原告於該會勘紀錄「五、各單位意見」欄中，亦表示意見。事實上，原告係依民法第八百二十條規定對系爭土地進行簡易修繕，系爭土地上有古舊墳墓佔三分之二以上面積，因受風災與氣候變化，於颱風期間，因情事急迫，為防止墳墓坍塌，始沿原有駁坎興築擋土牆作簡易修繕，而因施工及堆放修繕建築材料之需要，將現場植生（多為蘆葦、芒草）予以清除，導致植生裸露，純屬就原有墳墓之必要安全維護，且嗣後現地植生覆蓋情形業已恢復原狀，是原告僅就系爭土地既存之古墳墓四週為安全修繕，既非治理、經營或使用行為，亦非於山坡地為開發或開挖整地，毋庸擬具水土保持計畫書送交被告審核，即無水土保持法第八條及第二十三條第二項擅自開發之情事，且參照訴願決定稱系爭土地其他區域均植生綠化良好，未發現曾遭風災或其他天然災害之情事，及其後遭納利颱風侵襲，各地方山坡地迭遭重創，系爭土地卻無發生土石流或造成任何損失，足證系爭土地上之擋土牆確已發揮功能，益證原告純係防範天然災害，被告將單純預防颱風天然災害而修繕擋土牆之行為，逕認為開發、開挖整地云云，即有違誤。況被告稱其派員會同相關單位人員於現場會勘時，除違規開挖整地、建築ＲＣ擋土牆之區域有明顯土地裸露外，其他區域均植生綠化良好，並未發現違規地號上有任何遭受風災或其他天然災害之情事等語，可知原告並無損傷系爭土地之地表或地貌，乃維護系爭土地免於風災或其他天然災害所為。
６、系爭土地係由台灣台北地方法院於九十年二月十三日公開拍賣，經法院現場勘驗之查封筆錄載明：「⑴現場雜木草叢生，點交。⑵八十九年八月九日查封筆錄：地上均無經濟價值之雜木林。⑶筆錄：現場雜木草叢生，均無經濟價值，債權代理人稱前案拍賣無實益視為撤回，其拍賣價格供參考（清償債務）。」，而原告於九十年二月十四日得標買受，交足全部償金，領得「台灣台北地方法院不動產權利移轉證書」，由該法院函知台北縣新店地政事務所，准由原告辦理所有權移轉登記。原告於向法院拍賣點交取得系爭土地後，始發現系爭土地上有三分之二以上面積作為墳墓使用，亦有行政院農業委員會水土保持局於九十年四月十七日以九十水保企字第九○一八○六八三六號函示：「該兩筆土地於七十九年度辦理土地可利用限度查定當時，三分之二以上面積已供非農業（墳墓）使用，本局查定清冊內誤植為『宜農牧地』，原查定結果應予註銷並改列為『不屬查定範圍之土地』，請依規定更正原查定、編定資料。」，及「台北縣山坡地土地可利用限度查定結果異議複查紀錄表」上載：「古舊墳墓佔三分之二以上」可稽，足證系爭土地確屬墳墓用地，並非被告所稱得作為林業使用。
７、台北縣新店地政事務所以九十年五月八日九十北縣店地用字第○五八○一號函知原告：「有關台端上揭二筆土地經行政院農業委員會水土保持局複查為三分之二以上面積已供非農業（墳墓）使用，請依內政部七十四年八月七日七四台內地字第三三三○六八號之規定，檢附相關證明文件憑辨。」，原告即依該函辦理，爾後，被告於九十年八月二十三日以九十北府地用字第三○七三四八號函請內政部中部辦公室（地政業務）釋示：「本案作為土葬使用之土地是否有上開『都市計畫法台灣省施行細則』規定之適用，惠請釋示，俾憑遵循辦理。」，惟內政部中部辦公室迄未能對此作成釋示函覆，已有違誤。被告再於九十年九月五日以九十北府地用字第三二○六三二號函行政院農業委員會水土保持局，略以：「故請貴局惠予釋明本案土地依貴管相關法令規定，得否納入『不屬查定範圍』之土地，俾憑辦理土地編定相關事宜。」，惟行政院農業委員會水土保持局亦未函覆，足證系爭土地如何予以編定，經被告認應先函詢內政部中部辦公室，再函詢行政院農業委員會水土保持局，惟事實上被告迄未依該函文辦理，已有怠惰之嫌，故系爭土地未明確編定為山坡地，即無水土保持法規定之適用。
８、參照台北縣新店地政事務所九十年十月二十四日九十北縣店地用字第一五○○○號○○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號等二筆非都市土地申請更正編定為墳墓用地說明會議紀錄」一、案由說明記載：「（一）申請土地為旱地目土地，依『製定非都市土地使用分區圖與編定各種使用地作業須知』（以下簡稱『作業須知』）規定，在未經山坡地可利用限度查定前，暫不編定其用地，本案土地於民國七十年初公告編定為：『山坡地保育區暫未編定用地』。民國七十八年間，其山坡地可利用限度經水土保持局第一工程所查定為：『宜農地』，本所依查定結果於八十年八月間補註編定為同區農牧用地。民國九十年三月間，甲○○先生自法院拍定取得土地所有權，並向查定機關申請可利用限度異議複查，因實地已有墳墓存在，該等土地改列為『不屬查定範圍』。（二）本案土地經現場勘查，實地供墳墓、道路、空地、倉庫、雜木林使用。（三）墳墓使用情形：Ａ、二四九地號：七十年以前立碑者，共二十六座，面積八五一平方公尺；七十年以後立碑者共十八座，面積四九六平方公尺；合計一三四七平方公尺。Ｂ、二五○地號：墳墓一座：面積二十九平方公尺。」；及二、與會機關或人員說明Ｃ、台北縣政府地政局記載：「（三）供墳墓使用之道路、番亭、后土如非違規設置，應可視為墳墓附屬設施。」之內容，足證系爭土地經現場勘查，實地係供墳墓、道路、空地、倉庫、雜木林及供墳墓使用之道路、番亭、后土等墳墓附屬設施，並無林業使用之事證。
９、參照台北縣政府九十一年二月十八日北府地用字第○九一○○六一四三六號函說明：「三、本案經查內政部七十年二月十一日臺內地字第二一七八號函修訂『作業須知』七、（四）９規定，一宗土地有數種不同之使用現況，均為其所屬使用分區所容許之使用者，以使用面積較多之現況為準，編定其用途。請貴所參照上開規定及內政部函示意旨辦理。」之記載，係以使用面積較多之現況為準，編定其用途，是系爭土地上並無任何事證可證林業使用為其使用面積較多之現況。詎被告以九十一年五月二日北府地用字第○九一○一九六○六三號函「外都市土地使用編定結果通知書」，將系爭土地及台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二五○地號土地由原載農牧用地異動為林業用地，以內政部頒作業須知九、（二）規定，補註編定為林業用地，顯有違誤之處。
、按系爭土地及台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二五○地號土地經實地測繪結果，載明系爭土地使用現況為墳墓、道路、空地、倉庫，該二五○地號土地使用現況為墳墓、道路、雜木林，足證系爭土地之使用現況並非被告所稱之林業用地，亦非被告依上開作業須知九（二）規定之使用面積較多之現況，顯見被告將系爭土地編定為山坡地之林業用地，其認事用法顯有違誤。試問，有關被告所為編定清冊記載林業用地之依據為何？尤以該備註欄係載明「部分墳墓使用」，則所稱林業使用之面積有多少？有何事證足證林業使用面積多於墳墓使用之現況。況依台北縣新店地政事務所九十年五月八日九十北縣店地用字第○五八○一號函說明
四：「有關台端上揭二筆土地經行政院農業委員會水土保持局複查為三分之二以上面積已供非農業（墳墓）使用。」之記載，亦證原告尤無於三分之二以上面積已供墳墓使用之土地上為開挖整地之情事，被告未經調查，據實製作書面紀錄，有違論理及經驗法則，所為處分顯屬違法不當。
、參照被告九十年十二月十一日九十北府地用字第四五一六四○號函詢內政部中部辦公室：「按墳墓設置管理條例（以下簡稱『管理條例』）於七十二年十一月十一日公布施行，合法墳墓應由墳墓單位依據該管理條例明訂規範依事實認定，惟依法律不溯及既往原則，原既存土葬墳墓是否視同合法之時間點認定應依使用編定公告前或管理條例公布施行日前為基準？又墳墓之相關設施如墓道、金銀爐及美化設施等，係指依照該管理條例申請，並報經主管機關核准設置之公立或私立供公眾營葬之公墓所規定應配置之設施而言，則本案土地於法公布施行前之既存土葬墳墓，得否參照墳墓設置管理條例第九條及其施行細則第十四條規定意旨，納入墳墓使用範圍？因涉及使用面積認定疑義，且案乏前例，惠請釋示，俾憑遵循辦理。」，益證系爭土地確有大量墳墓，亦有墳墓之相關設施如墓道、金銀爐及美化設施等，行政院農業委員會水土保持局既認定原誤植為宜農牧地，應予註明並改列為不屬查定範圍之土地，被告何能再為編定為山坡地之林業用地，其編定即有違誤，請鈞院調閱內政部九十一年一月二十八日台內中地字第○九一○○八三七二一號函俾明事證。
、綜上所述，原告於法院拍賣取得系爭土地，始發現系爭土地上有三分之二以上面積已供墳墓使用，原告於颱風期間，因情事急迫，為防止天然災害致墳墓坍塌，緊急搶修擋土牆，維持墳墓與四週土地安全，純屬就原有墳墓之必要修繕，此有被告九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函、永大土木大地技師事務所周大勇技師提出之「台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號擋土牆安全評估報告書」及現場照片可稽，是原告未於系爭土地進行開發或開挖整地之行為，原處分認事用法顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建道路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發或利用之許可。」、「有下列情形之一者，處新臺幣陸萬元以上三十萬元以下罰鍰：．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。．．」水土保持法第八條第一項、第十三條第一項及第三十三條第一項定有明文。
２、原告未先擬具水土保持計畫，擅自於系爭土地上開挖整地、建築ＲＣ擋土牆等，違規面積約一二○平方公尺，案經被告所屬巡查人員發現，復於九十年十一月九日會勘查獲現場確有違規開挖整地、改變地形地貌之情事，並製有會勘紀錄乙份經原告親閱無訛後簽名。被告派員會同相關單位人員於系爭土地現場會勘時，除違規開挖整地、建築ＲＣ擋土牆之區域有明顯土地裸露外，其他區域均植生綠化良好，並未發現任何遭受風災或其他天然災害之情事，且該違規工作物（ＲＣ擋土牆）距離該地既有墳墓尚有一段距離（約三十至四十公尺），並有當日參與會勘之深坑鄉公所及新店地政事務所人員可證，是被告為求慎重，於會勘後，以九十年十一月十三日九十北府農山字第四一五五一○號函請原告於文到七日內提出相關合法證明文件憑辦，惟迄至被告作成本件處分前，原告均未提出任何合法開發之證明文件。
３、有關原告買受之土地上既有之墳墓，與本案原告違規之事實（開挖整地、建築ＲＣ擋土牆）無關，原告所稱，顯係誤導及卸責之詞。按系爭土地確為水土保持法第三條第三款規定所稱之山坡地，原告未先擬具水土保持計畫經主管機關核可，擅自於系爭土地先行開挖整地、建築ＲＣ擋土牆，違反水土保持法第十三條規定（同法第八條第一項第五款情形），被告依同法第二十三條第二項及第三十三條規定，裁處原告六萬元罰鍰，系爭土地自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請，爰請其於文到日起六十日內，自行拆除及清除違規工作物（擋土牆部分），並於挖填地表儘速實施全面植生覆蓋等，惟原告未完全照辦，被告復以其違反水土保持法第三十三條第一項第二款後段規定，裁處原告罰鍰，並無不當。另按水土保持法第十三條：「第八條第一項第五款之開發，經營或使用行為．．」之規定，其中開發部分，參照行政院農業委員會八十六年九月十七日農林字第八六一四四○六四號函示水土保持法第二十三條第二項所稱之開發，係指開挖整地行為，是原告稱開發並非開挖，兩者全然不同云云，尚待斟酌。
４、被告於九十一年十月一日前往系爭土地複查，經原告陳情拆除擋土牆部分有立即之危險，並提出永大土木大地技師事務所周大勇技師所作「台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號擋土牆安全評估報告書」載明擋土牆安全性於常時及地震狀態符合規範規定值，建議擋土牆予以保留等情。經被告依行政院農業委員會九十年八月二十一日（九○）農林字第九○○一三九二四五號函示略以，有關未經合法申請核准即擅自興建之擋土牆，如基於安全考量，於檢送相關技師簽證認定安全無虞之擋土牆安全鑑定報告後同意予以現狀保留，得視為改正完成，遂以九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函同意擋土牆予以現狀保留，其限期自行拆除及清除違規工作物（擋土牆部分）改正事項，得視為改正完成。
理 由
一、按「本法專用名詞定義如下：一、水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。二、水土保持計畫：係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫。三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。．．」、「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．」、「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」、「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」、「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」分別為水土保持法第三條第一款、第二款及第三款、第四條、第八條第一項第五款、第十三條第一項、第二十三條第二項暨第三十三條第一項第二款所規定。
二、本件原告未先擬具水土保持計畫送請被告核定，且原告有於系爭土地建築ＲＣ擋土牆及使系爭土地地面裸露等情，為兩造所不爭執，並有現場採證照片十一張、被告派員會同深坑鄉公所、新店地政事務所及原告於九十年十一月九日之現場會勘紀錄等附於原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
三、原告主張系爭土地並非水土保持法第三條第三款規定之山坡地，其行為亦不構成開挖整地之要件，且其所設擋土牆係為避免土石流失，純為安全上之考量，被告九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函，認原告於系爭土地上設置擋土牆設施，已視為改正完成，足證確無安全上疑慮，即與水土保持法之立法目的無違，原處分仍據以裁罰，有違行政程序法第七條及第十條規定之虞（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、系爭台北縣○○鄉○○段土地，經台灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定同意列為水土保持法之山坡地範圍，台灣省政府並以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告在案，有被告提出之上開行政院核定函及台灣省政府公告附本院卷為憑，原告徒以非關本案之土地使用編定問題，主張系爭土地非屬水土保持法之山坡地，殊無可採。
２、參照水土保持法第一條規定之立法目的：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理使用，增進國民福祉」，再綜觀同法各規定可知，凡在該法第八條第一項所列各款地區為治理或經營、使用行為者，無論係集水區、農、林、漁、牧地區、都市計畫範圍內保護區，或山坡地、森林區，均應依該法條第一項之規定「應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護」。因此，只要在山坡地內從事開挖整地行為，其水土保持義務人即應先依同法第十三條第一項前段規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如有擅自開發、經營或使用者，主管機關自得依同法第二十三條第二項及第三十三條第一項第二款之規定為處分。水土保持法第十三條第一項所以規定同法第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，即於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，乃因上開行為均係人為干涉自然環境，為確保山坡地或森林區內之治理或經營、使用行為，能依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，自應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。又按人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第十五條固有明文，然同法第一百四十三條第一項亦明文規定：「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府並得照價收買。」，且同法第二十三條亦規定，於為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要之情形下，仍可以法律限制人民之自由權利。可知人民於土地所有權之行使負有社會義務，並非可以為所欲為，不受限制。故立法者制定公布都市計畫法、建築法、農業發展條例、山坡地保育利用條例及水土保持法等法律，旨在規範土地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全，尚非恣意限制人民之財產權。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」（第一條第一項），原告為水土保持法第四條規定之水土保持義務人，依同法第八條規定，對於其所有山坡地之治理或經營、使用行為，有調查規劃及依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之義務，且依同法第十三條規定，於開發、經營或使用行為前，有先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務，明顯與系爭土地之使用編定無關，原告以之主張無水土保持法之適用，殊有誤會。
３、原告對於現場採證照片所示其有於系爭土地上建築ＲＣ擋土牆及使系爭土地地面裸露等情，並不爭執（詳本院九十二年五月二十一日準備程序筆錄所載），惟以所設擋土牆係為避免土石流失，純為安全上之考量，不符開挖整地之要件為辯。第依現場採證照片顯示，原告有於系爭土地上建築ＲＣ擋土牆之行為，且系爭土地四周樹木茂盛，僅道路部分為裸露之土地，則原告開挖整地之現象極為明顯，其辯稱並未開挖整地云云，並不足採。又系爭土地係依水土保持法規定所公告之山坡地，是縱如原告所主張其一切行為均為安全考量，則其於實際從事開發行為前應優先考量系爭土地上維護水土保持之必要性，亦即水土保持義務人之擬具計畫與申請核准之作為義務並不因此而解免，而原告設置擋土牆及使土地地面裸露之需要應於主管機關審查水土保持計畫時，在比例原則之拘束下，就公益（山坡地水土保持）與私益（人民財產權之維護）進行合理之利益衡量。原告既為系爭土地之水土保持義務人，如在系爭土地上從事開挖整地行為，即負有在實際從事開挖整地行為前擬具水土保持計畫與申請主管機關核准之法律義務，惟原告卻怠於履行上述法律義務，此外更在未擬具水土保持計畫送請主管機關核定之情況下，逕為開挖整地之施作擋土牆及使土地地面裸露等行為，則依首揭法條規定，即不能無罰，此與其是否為安全考量所為無關。
４、被告於九十一年十月一日前往系爭土地複查，經原告陳情拆除擋土牆部分有立即之危險，並提出永大土木大地技師事務所周大勇技師所作「台北縣○○鄉○○段賴仲坑小段二四九地號擋土牆安全評估報告書」載明擋土牆安全性於常時及地震狀態符合規範規定值，建議擋土牆予以保留等情。經被告依行政院農業委員會九十年八月二十一日（九○）農林字第九○○一三九二四五號函示略以，有關未經合法申請核准即擅自興建之擋土牆，如基於安全考量，於檢送相關技師簽證認定安全無虞之擋土牆安全鑑定報告後同意予以現狀保留，得視為改正完成，遂以九十一年十月三十日北府農山字第○九一○六三三四○八號函同意擋土牆予以現狀保留，其限期自行拆除及清除違規工作物（擋土牆部分）改正事項，得視為改正完成。所謂「得視為改正完成」，非謂原告即得解免其依水土保持法所應負之先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務，亦非謂原告原先違法之行為得因此而補正成為不違法，本件原告違法行為已如前述，其擋土牆依法本應強制拆除，主管機關之所以將之「視為改正完成」，係使其不須受水土保持法第三十三條所定「未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者」之處罰，非謂本件處分將溯及成為違法，自亦無原告所指原處分違反行政程序法第七條之比例原則或第十條規定之行政裁量原則之可言。
四、綜上所述，原告之主張，均無可採。被告以原告於系爭土地上為開挖整地行為前，未先擬具水土保持計畫送請被告核定，乃裁處原告「⑴新台幣（下同）六萬元罰鍰；⑵應立即停止一切非法開發、使用行為；⑶應於挖填地表儘速實施全面植生覆蓋，並應於文到日起六十日內，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上；⑷系爭土地自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請；⑸限期於文到日起六十日內，自行拆除及清除違規工作物（擋土牆部分）。」，徵諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
書記官 方偉皓