臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三二三九號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 呂學華
丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年六月二十七日府訴字第○九一○五八七六三○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於臺北市○○區○○路一段五十一巷五號一樓開設「矽谷基地行」，領有臺北市政府核發之民國（下同）九十年一月十二日北市建商商號（九０）字第一八四０二九七七號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。前因經營登記範圍以外之資訊休閒業，經臺北市政府處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案。復於九十一年四月十日為臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所臨檢，查獲矽谷基地行有以電腦及其週邊設備提供連線上網及打玩遊戲，供不特定人士消費娛樂之情事，該分局乃以九十一年四月十二日北市警中正二分行字第九一六一一四九三００號函移請被告及相關機關依職權查處。案經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月十八日北市商三字第０九一六一六七０一００號函處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上開函於九十一年四月十九日送達。原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項「經營登記範圍以外之業務」之規定？㈠原告主張之理由：
⒈原告取得允許營業項目為電子資訊供應服務業，如果原告未擷取網路遊戲軟
體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理
由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上網。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，本人爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒊又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記
證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒋查商業登記法第六條規定：主管機閩中央為經濟部，地方為縣市政府，必要
時得請經濟部檢定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
⒌原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業
並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷史之名。
⒍依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業
登記法第八條中之罰款為一萬元至三萬元整，而本件被告以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而要有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請依法廢棄原不當處分，更為適當處分。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「
臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。又商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」另經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」其後經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」⒉查被告九十一年四月十八日北市商三字第０九一六一六七０一００號函處分
所據以裁處之臺北市政府警察局中正第二分局九十一年四月十二日北市警中正二字第九一六一一四九三００號函所附九十一年四月十日臨檢紀錄表記載略以：「實際營業項目為提供不特定人上網遊戲查資料，每日營業時間二十四小時，現場營業面積五十坪，設置電腦四十六臺供顧客打玩，消費計算每小時三十元，遊戲方式：消費者上網擷取網路遊戲及業者提供光碟片、軟體供消費者打玩，遊戲內容為ＣＳ、世紀帝國、天堂、暗黑破壞神，現場有徐信堅、陳朝福、楊柏豐正打玩遊戲中。」此有現場人員謝怡秦於臨檢紀錄表中簽名具結附卷可稽，準此，原告經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
⒊原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載
入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
⒋查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規
定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱
２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由．」乙節，顯有誤解。
⒌原告又訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否
有中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依首揭臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定予以處分，要無違誤。
⒍按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管
理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」可知兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。
⒎至原告訴稱依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損害最
少為之，商業登記法第八條之罰款為一萬元至三萬元，本件以最高額處罰，．．．其行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷之乙節。按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇；而原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於上開地址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定，對原告之違法行為核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此；被告機關就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情事，原告對前揭條文規定顯有所誤解。
⒏綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告二萬元罰鍰
，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市)為縣 (市)政府。」，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；臺北市政府既為該法所規定之主管機關，而臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責。又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。原告質疑被告處分之權限，自非有理。
三、查原告經營之「矽谷基地行」係九十年一月十二日核准設立登記，營業項目為：Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。依經濟部公司行號營業項目代碼「Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業」為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」。臺北市政府警察局中正第二分局南昌派出所於九十一年四月十日二十一時九分臨檢，發現其實際營業項目係設置電腦供不特定人上網及打玩遊戲，與營利事業登記證之營業項目不符，此有被告之營利行號基本資料，及經現場負責人謝怡秦簽名之臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所臨檢紀錄表等影本附卷可稽。
四、次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。）」九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告，將現行「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」修正變更為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務。
原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。
五、復按經濟部公司行號營業項目代碼「Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業」為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」。而原告利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，係屬於定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」之「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，準此，「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」與「Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對營業項目的擴大云云，顯屬誤解，並不足採。另縱如原告主張，其已將遊戲資料載入硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟供人使用，仍屬「資訊休閒業」之範疇，原告主張不足採信。
六、原告另主張商業登記法業已修正通過，廢除營利事業之統一發證制度，無須取得營利事業登記證即可營業，原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，應有撤銷之理由等節。查前揭修正公布之商業登記法第二十條及第二十二條修正條文，依同法第四十一條第二項規定授權由行政院訂定施行日期，惟行政院尚未訂定施行日期，是該二條修正條文應屬尚未生效之條文，是並無原處分所依憑之法令已修正及變更處罰條件等問題，且九十一年二月六日修正公布之商業登記法並未修正該法第八條規定，故商業仍不得經營登記範圍以外之業務，是原告所述，亦屬誤解法令，尚難憑採。
七、原告復主張依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損害最少，商業登記法第八條之罰鍰為一萬元至三萬元，本件處以二萬元之罰鍰，有違上開規定云云。然按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」，係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言。按商業登記法第三十三條第一項之處罰種類僅有罰鍰一種，此與行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法」尚屬有間，被告依商業登記法第三十三條第一項之規定，處原告二萬元之罰鍰，尚難謂有違行政程序法第七條之規定，原告上開主張仍不足採。
八、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。又同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」。本件原告既有經營登記範圍外之資訊休閒服務業，從而，被告依上開規定，處原告二萬元罰鍰，並命應停止經營登記範圍以外之業務，並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
書記官 江金星