臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三三一八號
原 告 甲○○送達代收人 陳益軒律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因都市計畫法事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月二十日臺內訴字第０九一０００四五六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告使用臺北市○○區○○街二段八十五之二號一、二樓經營「酷斯拉泡沫紅茶店」，系爭建築物位於都市計畫第四種商業區，經臺北市政府警察局萬華分局於民國（下同）八十九年十二月三日在該址二樓查獲原告插電擺設賭博性電玩小瑪琍一臺，並在機具內查扣新臺幣（下同）一千五百元，被告認原告違規使用為賭博電玩場所，違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一及臺北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，乃依都市計畫法第七十九條規定，以九十年三月六日府都一字第九００二一九０六００號函處原告二十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，向被告提起訴願，經被告九十年十二月十二日臺（九十）內訴字第九００三八八二號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由被告另為適法之處分」，撤銷理由略謂：「惟查上開小吃店之營利事業登記證即被告北市建一商號（八七）字第二二四五０五號營利事業登記證所載負責人為陳曾月裡，並非原告，而原告主張其僅受雇人，既非建築物或土地所有人或使用人或管理人，雖卷附筆錄記載原告為現場負責人，然『現場負責人』究為都市計畫法第七十九條規範對象土地或建築物之『所有權人』或『使用人』或『管理人』？答辯書及卷附資料證據不足以判別，而被告亦未就原告主張詳予查證，其處分對象是否有誤？不無疑義，是原處分應予撤銷，由被告查明後，於二個月內另為適法之處分，以資妥適」等語，嗣被告再函請警察局查明，被告就警察局檢附之相關事証，而認定原告為系爭建築物之使用人，以九十一年二月二十六日府都一字第０九一０四八三二三０一號函處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，再次提起訴頗，仍遭駁回，遂向本院依法提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：位於都市計畫第四種商業區內之系爭建物，是否由原告經營「酷斯拉泡沫紅茶店」﹖如是，原告是否違規使用為電動玩具業場所﹖㈠原告主張之理由：
⒈原告任職於臺北市○區○○街二段八十五號一樓及二樓「酷斯拉小吃店」，
經被告警察局萬華分局於八十九年十二月一日在前開地址擺設賭博性電動玩具即「小瑪琍」乙節，係不詳姓名年籍綽號「富佑」之男子，未經得原告之同意（即允許）而放置於前開地址，有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三五一七號不起訴處分書在案可稽。
⒉按前開「不起訴處分書」認定原告並無刑法之賭博等犯罪情事，其證據證明
恒優先於被告警察局萬華分局查報函所附之「臨檢紀錄表」與「刑事案件移送書」，被告不採前開「不起訴處分書」所述事實對原告為「不予罰鍰」之行政處分，而採前開各函、臨檢紀錄表、刑事案件移送書等作成對原告「應予罰鍰」之行政處分，應有所訛誤。
⒊次查被告所依憑作成前系爭行政處分之前開「刑事案件移送書」與「實地檢
查（查訪）紀錄表」所形成之事實，已否善盡調查事實之責？是否於作成行政處分之行政程序中對原告有利與不利者一律注意？其立論究否正確？殊堪爭執。
⒋經被告警察局萬華分局於八十九年十二月一日在前開地址擺設賭博性電動玩
具即「小瑪莉」乙節，經查並非原告所為，係不詳姓名年籍綽號「富佑」之男子，未得原告之事前同意而放置於前開地址，其性質為類似傢俱之放置物，且無營業或使用之事實。再查原告係陳曾月裡開設之店職員，亦非都市計劃法所謂「建物所有人」「使用人」或「管理人」，應無受前開罰鍰十萬元並勒令停止使用等不利益行政處分之理由，再陳曾月裡及其子陳振輝與原告確有合夥關係，此有「合夥分紅約定」可證，是以陳曾月裡確係實際負責人，其子陳振輝並為執行股東，台北市政府警察局九十一年二月一日函之調查顯然與事實不符。
⒌再內政部、被告、警察局作成公文書時未通知原告陳述意見，其未履行「正
當法律程序」已嚴重違反行政程序法第一０二條之規定，而具違法性，按原告既非「酷斯拉小吃店」之負責人、使用人、管理人且該小瑪莉機臺確無使用或營業之事實，且係他人未經允許置放，請判如如訴之聲明所示，以惟權益。
㈡被告主張之理由：
⒈按都市計畫法第三十五條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及
建築物之使用，不得有礙商業之便利」。都市計畫法臺北市施行細則第十條之一：「‧‧‧二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得有礙商業之便利、發展或有礙公共安全、衛生之使用。‧‧‧」，臺北市土地使用分區管制規則第二十四條：「在第四種商業區內的為左列規定之使用：一、允許使用（一）第一組：多戶住宅。‧‧‧。（三十二）第五十一組：公害最輕微之工業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（六）第五十二組：公害最輕微之工業。都市計畫法第七十九條規定：「都市計畫範圍內土地或建物之使用，‧‧‧，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建物所有權人，使用人或管理人新臺幣六萬元以上，三十萬元以下之罰鍰，並勒令拆除，改建、停止使用或恢復原狀。‧‧‧」⒉卷查本案，對於原告之理由，被告論駁如左：
⑴查原告負責之「酷斯拉泡沫紅茶店」，位於都市計畫第四種商業區內，未
經許可，即於系爭建築物土地內擺設賭博性電動玩具，違規使用為電動玩具業場所，案經被告警察局於八十九年十二月三日查獲，並以八十九年十二月二十七日北市警行字第八九三三００八四００號函查報在案，按實地臨檢紀錄所示：「警方人員於八十九年十二月三日實地臨檢「酷斯拉泡沫紅茶店」，在現場由實際負責人甲○○（原告）全程陪同檢查，現場分設
一、二樓營業，並於二樓發現桌型小瑪琍電玩乙臺插電中，經原告親自開啟，該臺小瑪琍電玩中有錢幣（十元硬幣）壹仟伍佰元整，該臺小瑪琍插電中，警方至現場實地檢查時未有人把玩，據渠所稱所擺設之小瑪琍電玩於八十九年十二月一日開始擺設插電供人把玩，‧‧‧，並言明所賺取金額雙方平分，‧‧‧，擺設是供不特定人及消費者至場把玩，‧‧‧。」，以九十年三月六日府都一字第九００二一九０六００號函處原告二十萬元罰鍰並勒令停止使用，其後原告依法提起訴願，並表明該店之商業登記負責人為陳曾月裡，原告並非為實際負責人，經內政部九十年十二月十二日臺（九十）內訴字第九００三八八二號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」經被告九十年十二月二十一日府都一字第０九０一八五九二一００號函請警察局再予查明，經被告警察局萬華分局九十一年二月一日北市警行字第０九一三一四四四一００號函檢附之原告、陳曾月裡及陳振輝等筆錄及房屋租賃契約書等相關事證資料所示，警方於九十一年一月七日及十六日約詢原告、登記負責人及建物所有權人，依各別筆錄內容表示，該店係建物所有權人出租於原告，並有租賃契約為證，商業登記證係陳曾月裡讓渡原告經營，故並未辦理變更登記，另亦否認有合夥關係，緣此被告除依內政部訴願決定意旨，除撤銷原行政處分外，並依後續查報函筆錄內容，並以「法律從新從優原則」以被告九十年五月二十二日府警行字第九０００三五四三００號函修正之裁罰基準，以九十一年二月二十六日府都一字第０九一０四八三二三０一號函處原告新臺幣壹拾萬元罰鍰，並勒令停止使用，應無疑義。
⑵再查原告所負責之系爭建築物土地，位於都市計畫第四種商業區內，使用
組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第二十四條之規定，雖附條件允許使用為電動玩具店，然該址亦不符合允許申設電動玩具店之要件，故查獲於系爭建築物內擺設賭博性電動玩具，違規使用為電動玩具店業，已明屬違反臺北市土地使用分區管制規則之規範；查原告所附營利事業登記證之營業項目，亦無電動玩具店乙項，足證違規事實。觀諸原告之違法情節既已明確，被告援引都市計畫法第七十九條之規定於九十一年二月二十六日以府都一字第０九一０四八三二三０一號函處以十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
⑶又查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之
義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者有其本質上之不同，尤其在責任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等問題上特別明顯。
因而於刑事上雖為不起訴處分，並不表示其當然未違反行政上之義務而不能加以處罰。
⑷再按法務部九十年三月十二日（九十）法律字第００七六五二號解釋函，
對警察機關依法實施臨檢時，可否對於非主管業務之違法（規）事項製作調查筆錄及其效力部分，依前揭解釋函所示：「‧‧‧按警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予以調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，似符合同法第一百零二條除外規定，無庸於作成處分前給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則。」，故被告據被告警察局查報之臨檢筆錄作成負擔性行政處分，並有原告之問訊筆錄，應符合行政程序法第三十九條規定，並無違誤。
⑸原告使用之系爭建築物違反都市計畫法第七十九條中：「違反本法或各級
政府依級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏系爭建築物繼續供作擺設賭博性電子遊戲機使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫第七十九條規定，於行政裁量範圍內，處使用人十萬元罰鍰並勒令停止使用，核與比例原則相符。從而，原處分並無不合。⒊綜上所述，本件原告之訴為無理由，敬請鑒核，依法駁回原告之訴。
理 由
一、按都市計畫法第三十五條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」同法第七十九條第一項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」又都市計畫法臺北市施行細則第十條之一第二款規定：「前條各使用分區使用限制如左：‧‧‧二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」又都市計畫第一種商業區內之建築物或土地，依臺北市土地使用分區管制規則第二十一條規定，並無可允許使用或附條件允許使用作為電動玩具店（屬第三十二組：娛樂服務業）之組別。
二、查臺北市○○區○○街二段八十五之二號一、二樓，位於都市計畫第四種商業區內，於八十九年十二月三日經被告所屬警察局萬華分局在系爭建築物二樓查獲插電擺設賭博性電玩小瑪琍一臺，並在機具內查扣一千五百元，被告認原告在上址經營「酷斯拉泡沫紅茶店」，未經許可擺設賭博性電動玩具，違規使用為電動玩具業場所，依臺北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，第四種商業區並未允許系爭建物供作電動玩具店，則原告於系爭建築物從事電動玩具業，已違反臺北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以九十一年二月二十六日府都一字第０九一０四八三二三０一號函裁處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告對於於上述時地經警查獲賭博性電玩小瑪琍一臺，及機具內有一千五百元之事實，並不爭執，惟主張系爭建物並非由其經營「酷斯拉泡沫紅茶店」，其僅係店內之職員，該店是由陳曾月裡開設云云。惟查，原告與該建築物所有人陳振輝訂立有租賃契約，租期自八十九年十月二十日起至九十年四月二十日止，為期六個月，此有房屋租賃契約書為証，又原告為警查獲時，供稱：「‧‧‧我所經營之『酷斯拉泡沫紅茶店』，查獲擺設賭博性電動玩具，‧‧‧我現於臺北市○○街○段八十五之二號經營『酷斯拉泡沫紅茶店』，我是該店負責人」等語，此有偵訊（調查）筆錄影本附卷可稽，且原告於本院審理時，亦坦認其為該店負責人（詳見本院九十二年九月二十五日言詞辯論筆錄），另查「酷斯拉泡沫紅茶店」領有被告核發北市建一商號（八七）字第二二四五０五號營利事業登記證，登記負責人為陳曾月裡，經警訊問陳曾月裡，渠供稱：「該店自八十七年八月二十日開始營業，迄至八十九年九月止停業，並於八十九年十月二十日讓渡給原告經營，惟營利事業登記證負責人並未立即變更，於讓渡後原告亦未辦理變更登記，以致被警查獲擺設電動玩具時，仍登記為伊名義」等情，亦有偵訊（調查）筆錄影本可証，足見「『酷斯拉泡沫紅茶店」係由原告經營，原告為該建築物使用人，其主張僅係店內之職員乙事，尚不足採。
四、原告又主張經警查獲賭博性電動玩具「小瑪琍」，係不詳姓名年籍綽號「富佑」之男子，未經得原告之同意而放置於前開地址，且警方認原告涉有賭博罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，經檢察官偵查後，認原告並無刑法賭博罪嫌而為不起訴處分，被告不採不起訴處分書所述事實對原告為「不予罰鍰」之處分，竟採前開臨檢紀錄表、刑事案件移送書等作成對原告「應予罰鍰」之行政處分，有所違誤等語。查原告因於上址擺設賭博性電動玩具「小瑪琍」，涉有賭博罪嫌，惟檢察官偵查後，認原告罪嫌不足予以不起訴處分，此有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三五一七號不起訴處分書在案可稽。然按行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者有其本質上之不同，尤其在責任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等問題上特別明顯。因而於刑事上雖為不起訴處分，並不表示其當然未違反行政上之義務而不能加以處罰。本件觀之上述不起訴處分書所載，係因於查獲時無人把玩賭博，尚難認被告有賭博既遂罪行為由，處分不起訴，因此尚不得以其賭博罪嫌不足，即認定其無擺設賭博性電動玩具「小瑪琍」供不特定人把玩，原告上開主張仍不足採。
五、原告復主張被告作成此負擔之行政處分時，未通知原告陳述意見，違反行政程序法第一百零二條「正當法律程序」之規定，該處分具違法性云云。按「警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予以調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者，該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，似符合同法第一百零二條除外規定，無庸於作成處分前給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則」（法務部九十年三月十二日（九十）法律字第００七六五二號函參照），本件被告依其所屬警察局查報之臨檢筆錄、訊問筆錄作成負擔性行政處分，符合行政程序法第三十九條規定，自無庸於作成上開處分前再通知原告陳述意見，原告上述主張亦不足採。
六、本件原告既有於系爭建築物違規使用為電動玩具店，已違反臺北市土地使用分區管制規則第二十四條規定，被告依都市計畫法第七十九條第一項規定，以九十一年二月二十六日府都一字第０九一０四八三二三０一號函裁處原告十萬元罰鍰，並勒令停止使用，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 江金星