臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三四八七號
原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告 新竹市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因土地徵收事件，原告不服內政部中華民國九十一年七月三十一日台內訴字第○九一○○○五三九七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○坐落新竹市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），為原告所有，為新竹市○○路道路用地，原告於民國（下同）九十一年四月十五日向被告新竹市政府提出申請書，請求依法辦理徵收補償，被告以九十一年四月十八日府工土字第○九一○○二七一三四號函復略以：「二、查上開地號土地係坐落於新竹市都市計畫內二十公尺已開闢完成之既成道路（北大路）範圍內．．．。三、依內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函示：既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。惟台端所有前開地號土地，本府目前並無興闢及拓寬道路之計畫。」原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就系爭土地作成徵收之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查原告所有之系爭土地，現供公共設施道路之用，據被告所屬都市發展局九十一年二月五日局都計字第○一三一九號之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書指出，該地段屬於新竹（含香山）八十五年三月二十六日都市○○○道路用地分區，是該地始終未經被告依法徵收，合先敘明。
㈡、次查依據七十七年修正之都市計畫法第四十二條、第四十八條、第四十九條、第五十條規定，該地供作道路使用，屬於都市計畫地區範圍內之公共設施用地，而其取得應由被告依徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告當年期土地現值及加成補償標準實施徵收，並免徵所得稅、遺產稅或贈與稅（土地徵收條例第三十條、土地法第二百三十六條、第二百三十九條同旨）。惟該地迄今並無任何徵收及徵收補償程序之進行；又依據土地法第二百三十五條規定被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償讓給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權（土地法第二百三十一條；土地徵收條例第二十一條同旨），是該供道路使用土地之所有權並未移轉，仍屬原告，並無疑義。
㈢、按被告本件原處分所據理由，顯然違反司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意旨，查本件原處分所依據之內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函，旨在確定公用地役關係成立時，政府得為必要之改善與養護權利，如政府因興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如都市計畫範圍內包含既成道路，非得以已具公用地役關係，而不再辦理徵收。另按司法院大法官會議前揭解釋文所要求國家應「依法律」之規定辦理徵收給予補償及有關機關應訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理徵收補償之意旨以觀，原告之系爭土地是否位於「拓寬」範圍內與「應否」徵收並無關涉。被告所據之內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函，乃係重新取代業經大法官解釋所廢棄之原行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函，而將計畫內之原不予徵收之既成道路部分重新納入徵收；另被告以財務狀況為由拒絕徵收，此與行政院六十九年二月二十三日台六十九內字二○七二號函意旨相同，惟該函亦遭大法官解釋所廢棄，故本件被告據以否准原告徵收之理由，顯屬違誤。
二、被告主張之理由：
㈠、按被告辦理公共設施保留地徵收係依據土地徵收條例第十三條規定，擬具計畫書陳報內政部准予照案徵收，又依據土地徵收條例第三條規定，當計畫開闢該公共事業需用該等土地時，依法辦理徵收。經查原告所有系爭土地，於三十六年辦竣總登記，當時地目即為「道」，又上開地號土地位於新竹（含香山）八十五年三月廿六日發佈之都市計畫內廿公尺道路○○○區○○道路為已供公眾通行並具公用地役權之既成道路（北大路）範圍內。北大路之計畫寬度為廿公尺，原供公眾通行之現有道路寬度亦為廿公尺，被告並無徵收計畫。另上開地號土地自六十九年起即未繳納地價稅，併此說明。
㈡、再查內政部於八十八年九月十三日以台八八內營字第八八七四五六五號函囑被告就現有既成道路尚未依法辦理徵收補償部分，統計其所需之地價補償費，概估約為新台幣（下同）五○、一六一、五二○、○○○元；又查原告所有上開地號徵收補償費約為一八一、○九○、○○○元，實非被告財政所能負擔，且僅單獨針對原告所有土地予以徵收補償，不符社會公平原則。
㈢、按內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函示：既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至於政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。被告依照上開號函核釋，乃以九十一年四月十八日府工土字第○九一○○二七一三四號函復原告，上開地號土地係坐落於新竹都市計畫內廿公尺已開闢完成之道路（北大路）範圍內，依內政部八十五年十一月廿八日台八五內地字第八五一一三五三號函示意旨：既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。且原告所有前開地號土地，被告目前並無興闢及拓寬道路之計畫，應屬允當。
㈣、次按司法院大法官第四○○號解釋意旨略以：「．．．既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償．．．」，對於既成道路之私有土地應如何辦理徵收補償乙節，因礙於經費龐大（被告就現有既成道路尚未依法辦理徵收補償部分，統計其所需之地價補償費，概值約為五○、一六一、五二○、○○○元。）被告擬於完成都市計畫容積移轉辦法之法定作業程序後（即依照上開解釋中之以他法補償），辦理都市計畫容積移轉予以補償。
㈤、又對於既成道路之私有土地應如何辦理徵收補償乙節，被告自當遵照前台灣省政府八十五年八月二十一日八五府建四字第○七一五○八號函轉行政院八十五年八月七日台八十五內字第二六六九九號函核示：衡量以市區徵收等方式取得，並訂定優先順序研擬長期計畫，積極規劃及籌措財源分年辦理。礙於地方政府財源拮据，前台灣省政府建設廳於八十六年十一月廿八日以八六建四字第五六四○號函全省各縣市政府，對於全國各縣市政府占有人民私有地部份，正建請中央編列經費補助各縣市徵收或由中央政府研擬因應之法令暨解決方案辦理。又內政部九十一年十月十二日台內營字第○九一○○八六五七七號已函請行政院主計處研究中央專案補助之可行性及補助方式與額度補助地方政府辦理既成道路之取得。另中央已發布實施都市計畫容積移轉辦法，依該辦法第六條第一項第三款所載：私有都市計畫公共設施保留地得作為容積送出基地，但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者或有其他可行之取得或開闢計畫者。容俟被告完成該辦法之法定作業程序，再行辦理；或俟中央撥款專案補助或俟被告財源充裕或由中央研討因應之法令暨解決方案後，被告將依規定研訂期限籌措財源逐年辦理。
理 由
一、請求撤銷原處分及訴願決定部分：
㈠、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敍述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
㈡、本件原告於九十一年四月十五日以書函申請被告徵收系爭土地及核發徵收補償。被告則以九十一年四月十八日府工土字第○九一○○二七一三四號函覆原告略以略以：「．．．三、依內政部八十五年十一月二十八日台八五內地字第八五一一三五三號函示：既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。惟台端所有前開地號土地，本府目前並無興闢及拓寬道路之計畫。」，而拒絕徵收本件系爭土地。
㈢、查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，而補償機關則為被告，先予敘明。
㈣、次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
二、請求徵收土地部分：
㈠、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（改制前行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
㈡、其次，關於司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
㈢、又縱認原告有請求被告就系爭土地予以徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，已如前述，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
書記官 黃明和