臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三四三二號
原 告 台灣商鼎企業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）右 一 人複 代理 人 柳瑜珊律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商艾迴股份有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月二十六日經訴字第０九一０六一一四八五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十三年三月七日以「AVEN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十三類之皮夾、化粧箱、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包、腰包、皮囊、皮箱、衣箱、背袋、錢袋、鞋袋、手提箱、施行箱、手提袋等商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為第六六五六七九號註冊商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，於九十年一月十二日申請撤銷，經被告審查，於九十年五月二十五日以中台處第九○○○一八號商標撤銷處分書為「申請不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部以九十年十一月六日經（九○）訴字第○九○○六三二六五五○號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，嗣經被告重為處分，乃以九十一年三月十八日中台處字第九○○二六五號商標撤銷處分書為「第六六五六七九號『AVEN』商標專用權應予撤銷。其聯合註冊第七四七六五一號商標專用權應一併撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有「無正當事由繼續停止使用已滿三年」之情事？
甲、原告主張之理由：
一、系爭商標並無違商標法第三十一條第一項第二款之規定，原處分及原訴願決定有悖於證據法則：㈠本件參加人未提供相當之證據證明系爭商標停止使用已達三年之事實，原處分及訴願決定顯悖於證據法則：
⒈按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應
依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，商標法第三十一條第一項第二款固有明文，所謂「繼續停止使用」係指註冊後已經使用之商標，連續停止使用達三年以上者謂之；又「商標有無停止使用之事實，應依證據認定之，非可徒託空言之主張，故參加人依前開法條規定，申請撤銷他人已註冊之商標，應提供相當之前提證據，以釋明其主張為真實，不能憑空任意申請，致破壞商標法保護正當商品之效能。」前行政法院六十七年度判字第六八五號判例明揭斯旨。
⒉經查，撤銷申請書附件五所示泛亞徵信有限公司（下稱泛亞公司）出具之徵信報告書欠缺證據力，蓋：
⑴前揭徵信報告書檢附之證據除原告公司基本資料外，僅有原告公司代表人甲○○
之名片及原告公司外部照片耳，此二物證極容易取得，只需循地址到場拜訪及拍攝即可，充其量僅能證明泛亞公司某位「不知名」之調查員曾與甲○○洽談而已，殊難以釋明原告公司連續未使用系爭商標之情。
⑵又該徵信報告欠缺調查員之姓名及簽名，無從知悉係由何人進行調查，焉能就其
報告內容真偽負責，既無法就徵信報告內容負責，何能以該徵信報告盡釋明之責。況該調查報告第二頁所載「她印象中這應是一種使用於公司四、五年前供銷之皮夾、包袋系列產品上之品牌，不過之後即停用迄今」云云係片面說詞，被告機關及訴願機關並未通知泛亞公司該名調查員說明，顯見未盡調查之能事。
⑶甚者，坊間徵信公司甚多，競爭激烈，為求生存之情形下，依委託人指示作成不
實之徵信報告者，所在多有，難怪乎坊間徵信報告多欠缺調查員之簽名，不敢亦不願就徵信內容負責故也。該份泛亞公司出具之徵信報告係艾迴公司委託所作成，立場本有偏頗，又乏調查員之簽名，實無異於參加人自己之空言主張，何能以該調查報告盡釋明之責。㈡發票本無記載商標圖樣之可能，被告未向有關公司調查，顯違反證據法則：
⒈按「發票僅係交易之證明，以摘要記載買賣商品數量與價額為已足，殊無記載商
標圖樣之可能，再訴願決定未經就原告請求向有關商行調查，亦未敘明其不查之理由，卻分別以該等標籤與統一發票，商品檢驗合格證書等，或固有『製造日期』，與原告所營業不合，或未加蓋原告公司戳記，亦無系爭商標圖樣，認不足以為商標使用之直接證據，遞次駁回原告之一再訴願，認事用法均屬可議」，改制前行政法院七十六年度判字第一四三二號判決指述綦詳。
⒉查原處分與訴願決定略謂附件三之八十八年、八十九年間分別開具給公司之發票
影本，均無系爭商標之記載，且原告亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，是此一證據亦難謂為系爭商標有使用之有效證據云云。惟被告及原訴願決定機關未曾向發票買受人「家福股份有限公司」「屈臣氏百家股份有限公司」「大潤發流通事業股份有限公司」進行調查，亦未敘明不查之理由，有悖於前揭判決意旨，原處分與訴願決定同係違反證據法則。㈢原處分與訴願決定稱「於賣場所拍攝之實物照片，其上雖有顯示其所指稱之日期
，惟該日期之顯示係可由相機自由調整，註冊人並未指出係於何家商店或賣場所拍攝，亦無其他佐證資料可證其非為事後製作者」，惟原告所呈實物照片既有日期記載，依通常情形已盡負其舉證之能事，倘認有事後製作之嫌，則理應由參加人聲請或被告機關應依職權命原告公司提出照片底片送相關機構鑑定確認之，不能徒以事後製作之可能而恝置不用，是原處分及原訴願決定違反證據法則，要無疑義。
二、原告經營模式與一般廠商不同，致系爭商標使用之態樣亦與常情有別：㈠原告係以設計開發皮件、皮包、仿皮等相關商品為主之公司，採取所謂「接單生
產」方式，係以「代工」為主要業務；為有效控制成本併避免浪費庫存，原告公司自設立以來即採取「零庫存」之經營策略，須接獲客戶下單後始著手生產，然為避免瑕疵品影響交貨，均會依比例計算超量生產，以確保如數交付，待交貨後再將超量部分自行銷售，然為維護客戶權益，原告會將品牌標示換成系爭商標後再進行販售。㈡由於每批超量生產之商品數量多寡不一，基於降低成本的考量，原告無另闢賣場
或經銷商等通路進行銷售，而係將標示有系爭商標之商品展示於公司內，印製宣傳海報(DM)散發附近住戶與辦公大樓，招徠消費者前往選購，故原告所能提供之使用證據自然限於該等宣傳單 (DM)及實際賣場之照片，此等證據已堪認合理有效，自不待言。
三、綜上論結，系爭註冊第六六五六七九號「AVEN」商標並無違反商標法第三十一條第一項第二款之規定，原處分與訴願決定之認事用法顯有違誤，請判決如聲明，以允法旨。
乙、被告主張之理由：
一、商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其專用權，但有聯合商標使用於同一商品，或商標授權之使用人有使用且提出使用證據者，不在此限，為商標法第三十一條第一項第二款所明定。所謂利害關係，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者而言，復為同法第八條所明定。查本件參加人以案號00000000號「AVEX」商標申請註冊，經被告以該商標與本件註冊第六六五六七九號「AVEN」商標之外文近似，發給核駁理由先行通知書，有遭核駁審定之虞，是本件商標專用權之存在與否，對參加人之權益難謂無影響，自屬適法之利害關係人，其申請撤銷系爭商標專用權，於法尚無不合，合先敘明。
二、查本件註冊第六六五六七九號「AVEN」商標係於八十四年一月一日獲准註冊，指定使用於皮夾、化粧箱、皮包、錢包、背包、書包、背囊、皮箱、衣箱、背袋、錢袋、鞋袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公車包、公車箱、行李箱、登山袋、帆布袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包等商品，經參加人委託汎亞公司派員至原告位於台北縣三重市○○路○○○號五樓及台北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓之處所查訪，據負責人甲○○表示，其公司係專門經營各種服飾用品及襪類產品之經銷及出口業務，並已停止使用AVEN商標於皮夾、包袋等產品上長達四、五年之久，參加人復調查系爭商標自註冊至今亦無任何授權或其他異動之情形，而檢附徵信調查報告書等證據資料影本，主張系爭商標有繼續停止使用已滿三年之情事云云。經被告依法通知答辯，原告提出分別於西元一九九八年十二月二日、一九九九年十一月七日、二０００年七月九日之販售實況照片五張，以及於八十八年、八十九年間開立給「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」及「大潤發流通事業股份有限公司」之發票等證據資料。
三、惟審諸原告所檢送之實物照片及發票等證據資料，附件二於賣場所拍攝之實物照片，其上雖有顯示其所指稱之日期，惟該日期之顯示係可由相機自由調整，且無其他佐證資料可供勾稽證明該等照片之日期無誤；附件三之八十八年、八十九年間分別開具給：「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」及「大潤發流通事業股份有限公司」之發票影本，姑不論其是否與正本無誤？依該等發票影本之所載內容，雖有系爭商標所指定使用之商品及編號，惟均無系爭「AVEN」商標之記載，且原告亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，是此一證據亦難謂為系爭商標有使用之有效證據；又原告雖於系爭商標前次訴願程序參加訴願時另提DM二紙及商品實物三件，然該等證據資料亦因無時間之標示或證明，其亦難謂為系爭商標有使用之事實之有效證據。
四、綜上，就原告所舉證據觀之，尚難謂為系爭商標於申請撤銷三年內有使用之有效證據。從而，被告所為「第六六五六七九號『AVEN』商標專用權應予撤銷。其聯合註冊第七四七六五一號商標專用權應一併撤銷」之處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、系爭商標註冊後有無正當理由而停止使用之情事已滿三年，原告所提出之證據資料交代不清，無法作為系爭商標有繼續使用之證據，因而有商標法第三十一條第一項第二款之適用：
㈠按「商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關
應依職權或據利害關係人之申請撤銷其專用權」，此為商標法第三十一條第一項第二款所明定。而所謂商標使用，係指商標專用權人為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他物件上，而持有、陳列或散布。其適用須以商標專用權人之使用為要件，合先陳明。又同條第四項復規定「第一項第二款情事，其答辯通知經送達商標專用權人或其代理人者，商標專用權人應證明其有使用之事實，逾期不答辯者，得逕行撤銷其商標專用權」明定關於商標使用之事實，應由商標專用權人負舉證之責，則商標專用權人固應將其有使用商標之所有事實證據資料一併提出，而不得謂其僅提出寥寥數件證據即得主張其善盡舉證責任，因此該舉證責任分配轉換於相對人身上。假若如此，則該項之舉證責任分配之規定將淪為僅具形式上功能之具文，任何負有舉證責任之當事人僅需隨意提出一兩件證據資料即可使該責任移轉至相對人，此不僅無法達到舉證責任分配之目的，亦有違誠信原則。且原告所引用之改制前行政法院七十六年度判字第一四三二號判決，其判決所適用當時之商標法規定與現今大不相同，其商標法第三十一條第三項之規定乃「商標主管機關為第一項之撤銷處分前，應通知商標專用權人或其商標代理人，於三十日內提出書面答辯」，同條亦無如現行商標法第三十一條第四項相似之規定，則兩者時空相異，所應適用之法條亦不相同，則該法院判決於本案情形中實難以援引作為法院判決之基礎，故原告主張被告所為處分有違反證據法則應無理由。
㈡再查原告於系爭「AVEN」商標因未使用或停止使用已滿三年被申請撤銷案提呈答
辯時，所檢送之各項證據資料皆不足以證明原告在最近三年內有使用系爭商標於指定商品上，茲析述如下︰
⒈原告於前訴願階段所提出之統一發票影本，該等發票雖係原告所出具之發票，惟
其所銷售之產品是否即為標有系爭商標之產品，不論由產品編號或產品名稱欄內，甚至與原告於賣場所拍攝之實物照片配合觀察，皆無法互相勾稽以證明該等發票係為銷售「AVEN」商品所出具者，該項資料亦無法證明原告有使用系爭商標於其指定商品之事實。
⒉原告於前訴願階段所提出之系爭商標於賣場所拍攝之實物照片，惟由該等照片中
並無法得知原告陳列或販售標有系爭商標之商品之賣場位於何處，且該等商品究為何人所陳列、販賣者亦無法得知，該項資料實難以證明原告於最近三年內有使用系爭商標。因此原告所提出之證據資料，皆含混不清而難以據以作為有繼續使用該商標之證據。
㈢針對原告於其訴願程序之答辯理由書中所指陳有關「AVEN」產品銷售之對象︰屈
臣氏、家樂福及大潤發、大買家，參加人亦派員前往該等賣場進行查證，然並未發現有販售「AVEN」商品之任何專櫃，原告或許於該等賣場有販賣其他商品，然如所販售之商品並非標有系爭商標之商品，不論其客戶有多大，亦與本案無關，參加人特欲強調者，商標有無違反商標法第三十一條第一項第二款之規定，端視原告在最近三年內有無使用系爭商標於所指定之商品，與原告開業時間長短、營業場所大小、是否遵守商業道德及來往之廠商規模無關，原告所提之答辯理由根本無法證明其於最近三年內有使用系爭商標之事實，系爭商標顯有違前揭法條之規定甚明。
二、原告主張其經營模式與一般廠商不同，係以「代工」為其主要業務，如有超量部分始將品牌標示換成系爭商標後再行販售自行銷售，而無另闢賣場或經銷商等通路進行銷售，而係將標示有系爭商標之商品展示於公司內，印製宣傳海報散發附近住戶與辦公大樓招徠消費者前往選購。然原告既謂其係以代工為主要業務，而僅將超量生產之商品更換本案商標標示於其公司內展示銷售，無另闢賣場或經銷商等通路進行銷售，則原告提出「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」、「大潤發流通事業股份有限公司」所開之發票與上述說法豈不自相矛盾，並且該發票所銷售產品數量亦非少量，故原告主張其無另闢賣場且消費者係自行前往公司選購等語，前後互相矛盾，應不可採。
三、綜上所述，原告顯無法提出最近三年在台使用銷售系爭商標產品之有效證據，而以含混不清之行銷資料權充使用證明，原告無正當理由未使用或繼續停止使用系爭商標於指定商品上已逾三年，是系爭商標顯有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，被告撤銷系爭商標審定之處分，並無違誤，原告提起本件訴訟，即無理由，請判決如答辯聲明，以彰法制。
理 由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。又「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布」、「商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用」、「本法所稱利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者」，復為前揭商標法第六條第一、二項及第八條所明定。
二、本件被告以原告所提出系爭商標之使用證據，其中附件二乃於賣場所拍攝之實物照片，其上雖有顯示其所指稱之日期，惟該日期之顯示係可由相機自由調整，原告並未指出係於何家商店或賣場所拍攝，亦無其他佐證資料可證其非為事後製作者；附件三之八十八年、八十九年間分別開具給：「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」及「大潤發流通事業股份有限公司」之發票影本，依該等發票影本之所載內容，雖有系爭商標所指定使用之商品及編號，惟均無系爭「AVEN」商標之記載，且原告亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，是此一證據亦難謂為系爭商標有使用之有效證據；又原告雖於訴願參加時另提DM二紙及商品實物三件，然該等證據資料亦因無時間之標示或證明，是系爭註冊第六六五六七九號「AVEN」商標有繼續停止使用已滿三年之事實足堪認定，自有前揭法條規定之適用，乃為「第六六五六七九號「AVEN」商標專用權應予撤銷，其聯合註冊第七四七六五一號商標專用權應一併撤銷」之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張依其檢呈分別攝於西元一九九八年十二月二日、一九九九年十一月七日、二○○○年七月九日之販售實況照片五張，以及八十八年、八十九年間開立給「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」及「大潤發流通事業股份有限公司」之發票影本及於前次參加訴願所檢附之實物，均足以證明系爭商標並無繼續停止使用已滿三年之事實；又證明商標確有使用之事實，實物照片是一種常見、適格之證據方法，被告所謂「無其他佐證資料可證其非為事後製作者」，原告以為亦無其他事證可證其係事後製作者，原處分及訴願決定有悖於證據法則云云。
三、本院查：㈠本件參加人以申請案號00000000號「AVEX」商標申請註冊，經被告以該
商標與系爭註冊第六六五六七九號「AVEN」商標之外文近似，發給核駁理由先行通知書，有遭核駁審定之虞，是系爭商標專用權之存在與否，對參加人之權益難謂無影響，自屬適法之利害關係人，可以申請撤銷系爭商標專用權，合先敘明。㈡系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第三、四項明定：「商標主管機關為第一
項之撤銷處分前，應通知商標專用權人或其商標代理人，於三十日內提出書面答辯。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得不通知答辯，逕為處分」、「第一項第二款情事，其答辯通知經送達商標專用權人或其代理人者，商標專用權人應證明其有使用之事實，逾期不答辯者，得逕行撤銷其商標專用權」，足見利害關係人以上開商標法第三十一條第一項第二款情事申請撤銷商標專用權者，只要其主張非顯無理由，且非無具體事證，商標主管機關即應通知商標專用權人或其商標代理人，於三十日內提出書面答辯，商標專用權人並應證明其有使用之事實。易言之，利害關係人申請撤銷他人已註冊之商標，只須提供相當之前提證據，以釋明其主張為真實即可（所謂釋明係指「提出證據方法，使法院得生薄弱心證之行為，即使其可信為大概如此」，民事訴訟法第二百八十四條原條文立法理由參照），故利害關係人就其所主張「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之消極事實向商標主管機關為釋明者，其主張即非顯無理由，且非無具體事證，依上開商標法第三十一條第四項規定，商標專用權人便應就其有使用系爭商標之積極事實，負舉證責任。改制前行政法院六十七年度判字第六八五號判決意旨（非判例）謂「商標有無停止使用之事實，應依證據認定之，非可徒託空言之主張，故利害關係人依前開法條規定，申請撤銷他人已註冊之商標，應提供相當之前提證據，以釋明其主張為真實，不能憑空任意申請」，其時施行之商標法第三十一條第三項雖僅規定「商標主管機關為第一項之撤銷處分前，應通知商標專用權人或其商標代理人，於三十日內提出書面答辯」，而無如前揭商標法第三十一條第三項但書及第四項相似之規定，但該判決所揭示之舉證責任法則，亦僅要求「利害關係人申請撤銷他人已註冊之商標，應提供相當之前提證據，以釋明其主張為真實」，並未要求利害關係人負「證明」責任（即提出證據方法，使商標主管機關得生強固心證，信為確係如此），仍與前揭商標法第三十一條第三項及第四項所規定者相同。本件參加人於申請撤銷系爭商標時主張其委託汎亞徵信有限公司於八十九年十月間派員至系爭商標專用權人即原告登記位於台北縣三重市○○路○○○號五樓之處所查訪，發現原告公司已遷移至台北市○○區○○路○○○巷○○○號三樓營業，乃至該新址查訪，據原告公司負責人甲○○表示，其公司係專門經營各種服飾用品及襪類產品之經銷及出口業務，並已停止使用AVEN商標於皮夾、包袋等產品上長達四、五年之久等語，且系爭商標自註冊至今亦無任何授權或其他異動之情形，可見系爭商標繼續停止使用已滿三年等情，並檢附汎亞徵信有限公司八十九年十二月十九日徵信調查報告書及原告公司負責人甲○○之名片等為證（見原處分卷二十六頁以下），揆參加人提出之證據方法，已可使商標主管機關即被告產生薄弱之心證，信為大概如此，盡其釋明之責，其主張即非顯無理由，且非無具體事證，被告乃依前揭商標法第三十一條第三項規定通知原告於三十日內提出書面答辯，並舉證證明其有使用系爭商標之事實，依前開說明，其所為舉證責任之分配，於法並無不符。原告主張原處分及原訴願決定有悖於證據法則云云，其所持理由，無非要求參加人就其主張之原告未使用系爭商標之消極事實，負證明責任，容有誤會。
㈢原告所提商標撤銷答辯理由書附件二乃於賣場所拍攝之實物照片，其上雖有顯示
其所指稱之日期，惟該日期之顯示係可由相機自由調整，且無其他佐證資料可供勾稽證明該等照片之日期無誤，亦看不出係於何家商店或賣場所拍攝；附件三之八十八年、八十九年間分別開具給：「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」及「大潤發流通事業股份有限公司」之發票影本，姑不論其是否與正本無誤？依該等發票影本之所載內容，雖有系爭商標所指定使用之商品及編號，惟均無系爭「AVEN」商標之記載，其所銷售之產品是否即為標有系爭商標之產品，不論由產品編號或產品名稱欄內，甚至與原告於賣場所拍攝之實物照片配合觀察，皆無法互相勾稽以證明該等發票係為銷售系爭「AVEN」商標商品所出具者，且原告亦未檢送如商品型錄、廣告等相關證據資料可供勾稽對照，是上開資料無法證明原告有使用系爭商標於其指定商品之事實。又原告雖於系爭商標前次訴願程序參加訴願時另提DM二紙及商品實物三件，然該等證據資料亦因無時間之標示或證明，其亦難謂為系爭商標有使用事實之有效證據，故原告所舉證據資料，尚難證明系爭商標於參加人申請撤銷前三年內有使用之事實。原告雖主張發票本無記載商標圖樣之可能，被告未向有關公司調查，顯違反證據法則云云，惟依上開商標法第三十一條第三、四項規定，參加人就其所主張之原告未使用系爭商標之消極事實向被告機關為釋明後，原告即應就其有使用系爭商標之積極事實，負舉證責任，然經綜覽全卷，其不但未自行舉證證明其所主張賣給「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」、「大潤發流通事業股份有限公司」之商品，有使用系爭商標，而且未曾請求被告或訴願決定機關向「家福股份有限公司」「屈臣氏百家股份有限公司」「大潤發流通事業股份有限公司」進行調查，則原告指摘被告或訴願決定機關未向有關公司調查，亦未敘明不查之理由云云，尚非有據。況且本院審理時，命原告提出發票正本以供核對其先前所提出之發票影本是否真正，原告卻稱還要再找等語（見本院卷六十九頁準備程序筆錄），亦迄未提出，則原告不盡其協力義務，本院亦無調查之可能。又原告所提出於賣場所拍攝之實物照片，其上顯示之日期，依經驗法則，既有可能係藉由相機自由調整所杜撰，且看不出係於何家商店或賣場所拍攝，原告為克盡其就系爭商標有使用事實之舉證責任，本應自行提出補強證據或聲請調查證據，尚難責由參加人聲請或被告機關依職權命原告公司提出照片底片送相關機構鑑定確認之。何況本院審理時，原告猶稱：「照片的拍攝地點是在公司的賣場，詳細地址還要再確認」（見本院卷六十九頁準備程序筆錄），則原告不盡其協力義務，本院亦無依職權調查之可能。
㈣原告另主張其經營模式與一般廠商不同，係以「代工」為其主要業務，如有超量
生產部分始將品牌標示換成系爭商標後再自行銷售，並無另闢賣場或經銷商等通路進行銷售，而係將標示有系爭商標之商品展示於公司內，印製宣傳海報散發附近住戶與辦公大樓招徠消費者前往選購，故原告所能提供之使用證據自然限於該等宣傳單 (DM)及實際賣場之照片云云。查原告既謂其係以代工為主要業務，而僅將超量生產之商品更換標示系爭商標後置於其公司內展示銷售，無另闢賣場或經銷商等通路進行銷售，則原告開立給「家福股份有限公司」、「屈臣氏百家股份有限公司」、「大潤發流通事業股份有限公司」發票上之商品，即難謂係上開將品牌標示換成系爭商標後再自行銷售之商品，自無法證明原告有使用系爭商標於其指定商品之事實。
㈤按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於
作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見」、「訴願決定對於參加人亦有效力。經受理訴願機關通知其參加或允許其參加而未參加者，亦同」、「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，分別為訴願法第二十八條第二項、第三十一條、第九十五條、第九十六條所明定。故受理訴願機關所作成之訴願決定如係將原行政處分撤銷，且於作成訴願決定之前，曾通知有利害關係之第三人參加訴願程序表示意見者，此訴願決定對於該第三人亦有效力，如其未就此訴願決定提起行政訴訟而確定者，此訴願決定即有拘束各關係機關之效力，如依已確定之訴願決定意旨，原行政處分機關須重為處分者，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查參加人以系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，於九十年一月十二日申請撤銷，經被告審查，於九十年五月二十五日以中台處第九○○○一八號商標撤銷處分書為「申請不成立」之處分，參加人不服，向經濟部提起訴願，經濟部於通知本件原告參加訴願程序並俟其表示意見後，以九十年十一月六日經（九○）訴字第○九○○六三二六五五○號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，該訴願決定書於九十年十一月八日送達原告之商標代理人陳文郎、劉法正，逾二個月未提起行政訴訟，該訴願決定已經確定。此有該訴願決定全卷附本案可稽。揆諸前開說明，被告即應依已確定之訴願決定意旨，重為處分，其處分之內容並應受訴願決定意旨之拘束。查被告重為處分之內容如理由欄貳之二所載即係該確定之訴願決定意旨，其將系爭商標專用權予以撤銷乃遵守已確定之訴願決定效力之結果，揆諸前揭規定，乃為適法之處分，自應予以維持。
四、綜上所述，查無證據證明系爭商標於參加人申請撤銷前三年內有使用之事實，參加人主張系爭商標於註冊後，無正當事由繼續停止使用已滿三年，堪以採信。從而被告所為「第六六五六七九號「AVEN」商標專用權應予撤銷。其聯合註冊第七四七六五一號商標專用權應一併撤銷」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
書記官 余淑芬