臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三五九一號
原 告 甲○○訴訟代理人 龍其祥律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○右當事人間因建築執照事件，原告提起給付訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）九十一年七月十日向被告申請補發坐落台北縣中和路七巷（原龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號）土地上之建物營造執照，經被告以九十一年七月二十二日北府工建字第○九一○四三六四五五號函復原告略以：「案查卷附永和市○○段○○○○號土地登記簿謄本載示重測前地段地號為頂溪洲段一五○地號，該地號土地之地上建物建號係依七四使二一九五號使用執照（七三永建一八九五號建造執照）登記，與來文所陳民國四十四年九月二十日申請核發建築執照乙節不符，另經核台端非屬該地號土地所有權人及建物所有權人，所請歉難辦理。」等語。嗣原告委請龍其祥律師以該事務所九十一年七月三十一日（九一）尚律字第九一○七○二號函，請被告查明依法補發，並以未獲被告函復為由，依建築法第四十條第一項及行政訴訟法第八條第一項規定，逕向本院提起給付訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決命被告補發坐落台北縣中和路七巷（原龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號）土地上建物之營造執照予原告。
二、陳述：
１、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第八條第一項定有明文。所謂行政處分以外之其他非財產上給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為。原告依建築法第四十條規定，請求被告於查明坐落台北縣中和市○○段第一六八地號上建物之建築執照字號後，補發建築執照予原告，並非請求被告作成核發建築執照之處分，即屬上開規定所稱之作成行政處分以外之其他非財產上給付，合先敘明。
２、按坐落台北縣中和龜崙蘭溪洲段頂洲溪小段一五○地號土地原為訴外人陳英仔所有，四十四年九月間原告之母即訴外人陳林彩雲在該地一隅起造磚瓦造房屋一棟（下稱系爭房屋），並申請建築執照，此有經被告相關單位審核通過，並用印於其上之營造執照申請書可稽，亦為被告所不否認。依當時「建物所有權第一次登記法令補充規定」第四點規定：「於實施建築管理後且在民國五十七年六月六日以前建築完成之建物，得憑建築執照申請建物所有權第一次登記。」，足證系爭房屋係屬合法建物。嗣於四十五年間陳林彩雲向陳英仔購買系爭房屋坐落之基地，將上開一五○地號分割為同段一五○之一、之二、之三、之四、之五等六筆土地，其中陳林彩雲取得系爭房屋坐落基地之一五○之五地號土地之所有權；於六十五年實施都市平均地權，上開一五○之五地號逕分割為同段一五○之十七、之十八等三筆土地；七十五年因土地重測，上開三筆土地地號依序改為台北縣永和市○○段第一六八號、第二○六號、第二四八號等地號；七十五年七月間陳林彩雲依據夫妻聯合財產之法律關係，將該三筆土地更正登記為其配偶陳品三之名義，而系爭房屋坐落於上開及人段第一六八地號土地，其餘二筆地號土地則為建物外圍及空地。
３、八十二年間原告因系爭房屋老舊，將內部隔間拆除準備修繕，並在他處暫時租屋居住，詎數日後原告返回，發現台灣電力股份有限公司未通知原告，逕將電表拆除，原告隨請該公司回復接電，該公司以除非原告證明系爭房屋為合法，始得重新接電。原告爰請台北縣永和市公所提供門牌設籍證明書、營造執照申請書及稅捐稽徵處稅款收據影本，轉請被告出具合法房屋證明，惟不得要領。原告遂向被告請釋，經被告以八十六年三月二十四日八六北工使違字第Ｄ—九三六號函復原告略以：「若為都市計畫公布前之建物，由當地公所辦理合法房屋證明後，逕洽台灣電力公司辦理接電事宜。」，惟系爭房屋係都市計畫公布後之建物，須由被告核發合法房屋證明，經原告之父陳品三向被告申請核發，被告所屬工務局以八十九年三月二日八九北工使字第Ｂ一一一二號函復應以建築執照始為合法之認定，要求陳品三查明執照號碼俾便辦理。
４、原告無法尋獲建築執照查知號碼，迄至九十年十二月十日經台灣電力股份有限公司台北南區營業處明確告知：「現有房屋如需用電，須檢附『建築使用執照』或台北縣政府核准接電證明文件申辦用電」，原告始知依建築執照即可申辦用電，遂依建築法第四十條第一項規定，登報聲明作廢原建築執照後申請補發，詎被告未查明系爭房屋坐落基地地號之變動過程，誤認原告所提營造執照申請書之台北縣中和龜崙蘭溪洲段頂洲溪小段一五○地號上建物，重測後為及人段第一六七地號，其上建物為七十三年起造，而以九十一年七月二十二日北府工建字第○九一○四三六四五五號函復拒絕補發，經原告提起訴願遭駁回。惟實際上系爭房屋係坐落於及人段第一六八號地號，經原告委請律師以龍其祥律師事務所九十一年七月三十一日（九一）尚律字第九一○七○二號函補充說明，亦未獲置理。
５、被告稱原有建物已不存在，原告亦非建築法第四十條規定之起造人云云，惟原告於八十二、八十三年間因房屋老舊並因失火致房屋部分受損，遂將內部隔間拆除，於他處租屋居住，擬將系爭房屋加以修繕，詎返家發現已遭斷水斷電，嗣因九二一大地震致房屋內側二面牆有倒塌之虞，為恐發生危險乃將該二面牆拆除，該房屋屋頂亦因早先漏水而改成鐵皮屋頂，被告至現場履勘後誤認系爭房屋為車庫，惟倘屬車庫，不可能設有兩扇窗戶，且必將搭建在大門入口處，惟該房屋係位於圍牆最內側，顯違常理。且系爭房屋面積約十五坪，與上開營照執照之房屋面積五十一．四八平方公尺符合，系爭房屋之建築師許貴金現屆齡九十餘歲，如有必要原告可請其到庭證明，故被告稱系爭房屋已不存在，容有誤會。
６、按建築法第四十條第一項規定所稱之起造人，係指建築執照之所（持）有人，並非建築執照所載之起造名義之人，另上開規定所謂「起造人領得建築執照後」，乃在規範申請補發之時間，並非規範申請補發之主體。是建築執照之所有或建物所有人，因建物之建築執照滅失，有申請補發之必要，即可申請補發。蓋按建築物辦理保存登記前，係以起造人為所有人，而辦理保存登記須以建築執照為必備文件，倘建築執照遺失申請補發，應以起造人為申請人，俾維建物所有權登記之無誤，惟建物尚未辦理保存登記前起造人死亡，繼受建物之所有人得依該規定申請補發辦理登記，故該規定之立法意旨係保障建築物所有人之權利，否則，起造人於建築物辦理保存登記前死亡，且建築執照遺失時，豈非永遠無法申請補發而辦理登記。又按建築法第二十八條規定，建築執照分成建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照等四種，而雜項執照、使用執照或拆除執照，未必由起造人申領，倘依上開規定，豈非須由起造人申請補發，故被告稱原告非建築法第四十條第一項規定所指之起造人，不得申請補發云云，尚待斟酌。
７、參照建築法第二十九條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關核發執照時，應依左列規定，向建築物之起造人或所有人收取規費或工本費：．．」，益證建築法第四十條第一項規定應包括建築物所有人。另依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第四點規定，有關五十七年六月六日以前之建物僅有建築執照一項，建築管理施行後始有建築執照及使用執照之分，系爭房屋於五十七年六月六日以前建造，領有建築執照，該執照性質與所有權狀無異，且該建築執照所載之起造人陳林彩雲為原告之被繼承人，而陳林彩雲死亡後由原告繼承系爭房屋，因該房屋之建築執照遺失，原告為系爭房屋及建築執照之所有人，得依建築法第四十條第一項規定申請補發。況被告於本件起訴前進行協調時，一再建議原告重新申請建造執照，惟因系爭房屋坐落位置為都市○○○道路用地，無法重新申請建造執照。倘系爭房屋具有建築執照，依法可辦理保存登記，而原告從事錶框、裝潢事業，擬在系爭房屋所在地申請營利事業登記，依相關法令規定，營利事業登記所在地須為辦理保存登記之合法建物，故原告亟待被告補發系爭房屋之建築執照。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」、「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。原發照機關，應於收到前項申請之日起，五日內補發，並另收取執照工本費。」建築法第二十八條及第四十條定有明文。
２、原告於九十一年七月九日向被告申請補發系爭房屋之建築執照，經被告以九十一年七月二十二日北府工建字第○九一○四三六四五五號函復略以：「有關台端申請補發於本縣中和龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號之建築執照乙案．．二、案查卷附永和市○○段○○○○號土地登記簿謄本載示重測前地段地號為頂溪洲段一五○地號，該地號土地之地上建物建號係依七四使二一九五號使用執照（七三永建一八九五號建造執照）登記，與來文所陳民國四十四年九月二十日申請核發建築執照乙節不符，另經核台端非屬該地號土地所有權人及建物所有權人，所請歉難辦理。」，有關原告所檢附經被告相關單位審核通過並用印於其上之營造執照申請書影本，係屬申請建造執照許可之審查程序，經被告審查核准後核發建造執照，並依建築法相關規定於核定工期中施工完竣，申請使用執照，故上開審核通過並用印於其上之營造執照申請書無法證明系爭房屋領得使用執照。
３、原告委請律師以龍其祥律師事務所九十一年七月三十一日（九一）尚律字第九一○七○二號函知被告，陳明台北縣中和龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號原為陳英仔所有，四十四年九月原告之母陳林彩雲在該土地一隅申請建築執照建造房屋，嗣該筆土地歷經分割、重測，系爭房屋坐落於及人段第一六八地號土地上，被告將申請建築執照時之龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號誤認為系爭房屋坐落之基地，認原告所提資料不符，容有誤會云云，惟依原告檢附被告所屬建設局四十四年九月二十日營造執照申請書影本之記載，其上蓋有被告之騎縫章，上述地號應有核發建築執照，惟有關現有地上建物部分，有九十一年五月二十八日北府工使字第○九一○一七五八一八號函略以：「．．現場房屋與稅籍資料構造不同．．」可參。
４、按建物領得建築執照，尚未取得使用執照時，原領建築執照遺失，且起造人業已死亡者，須於建築執照有效期限內，先辦理變更起造人名義，再依建築法第四十條第一項規定申請補發。依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第四點規定，建築主管機關當時無須發給建物使用執照，僅須憑建築執照（或營造執照）即可據以申請辦理建物保存登記，惟嗣經行政院作成函釋規定，要求主管建築機關依建築法相關規定辦理建物使用執照核發事宜。又起造人與建築物所有人在建築法上之地位不同，原告主張建築法第四十條第一項規定之起造人包含建築物所有人，尚待斟酌。至原告所援引之建築法第二十九條規定，係針對建物之建築執照、雜項執照、使用執照、拆除執照規費或工本費收取所為規定，與本件並無直接關涉。
５、被告為協助原告補發建築執照，於九十一年十一月二十二日召開協調說明會，參照當日會議結論：「（一）依申請人委任律師陳述，本案補發建照訴求之目的，係原有建築物坐落於永和市○○段○○○○號土地上，希望能申請合法房屋證明，以利進行房屋修繕事宜。另查本案本府曾派員陪同申請人親至本府檔案室尋查，惟因年代久遠，已不復查考。依原告檢附建物概要表所示為磚造平房、壕溝式基礎、外部全粉一比三水泥砂漿、屋內台度七十公分高粉一比二色灰砂漿其餘粉白灰、地面打一比三比六混凝土面粉一比三砂漿、三夾板天花、文化瓦屋面房屋四週作排水溝。（二）案經永和市公所出席人員檢具現況地籍資料表示，系爭房屋位於永和市○○路○○巷○○○號土地內【現為及人段一六八、二○六（為計畫道路土地）、二四八地號等三筆土地】，目前該土地內現況為鋪設柏油地面供車輛停車、另有一間木屋及車庫，當時原申請之建築物已不存在。」，且經被告所屬人員於九十一年十一月二十八日至現場勘查，系爭房屋確已不復存在，原告既非建築法第四十條規定之起造人，則被告否准系爭房屋之建築執照之補發申請，並無不合。
理 由
一、按行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。」此即為一般給付訴訟補充性之規定，不符提起一般給付訴訟之要件而提起者，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，逕以裁定駁回之。該法條雖僅規定撤銷訴訟，應併為請求，但若行政機關須作成給付裁決，始能據為給付者，則須提起課予義務訴訟，而併為給付之請求，不得單獨提起一般給付訴訟。經查，建築執照之補發，依建築法第四十條第一項：「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。」之規定，必須由主管建築機關就申請主體是否為起造人、是否已領得建築執照及建築執照是否遺失並登報作廢等要件加以審核後，裁決是否予以補發，亦即，建築執照之補發應經被告之給付裁決，是以原告請求建築執照之補發，應提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，再合併提起一般給付訴訟，始為合法。本件原告就被告九十一年七月二十二日北府工建字第○九一○四三六四五五號函復否准其補發建築執照之申請，提起訴願，經內政部九十二年二月二十七日台內訴字第○九二○○○二五八六號訴願決定駁回後，並未向本院提起課予義務訴訟，而係堅持單獨提起一般給付訴訟（詳本院九十二年九月二十四日準備程序筆錄及九十二年十月十六日言詞辯論筆錄所載），揆諸前揭規定及說明，自有起訴不備其他要件之不合法。
二、退萬步言，縱認原告可逕行提起行政訴訟法第八條第一項之一般給付訴訟，亦無公法上請求權存在：
按建築法第四十條第一項規定：「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。」之有權申請補發建築執照者，為起造人，而依建築法第十二條第一項前段：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」之規定，足知「建造建築物之申請人」方為建築法所稱建築物之起造人。經查系爭台北縣中和路七巷（原龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段一五○地號）土地上之建物營造執照，前經訴外人陳林彩雲向前台北縣建設局申請核發，有原告提出之營造執照申請書（起訴狀附原證一）可稽，並為兩造所不爭執，則陳林彩雲方為系爭營造執照之起造人，原告雖以其繼承系爭營造執照上之建物而主張基於建物所有人之地位向被告申請補發系爭營造執照（詳本院九十二年九月二十四日準備程序筆錄所載），惟原告除無法提出系爭營造執照上之建物為其繼承之相關事證外，建築法第四十條第一項及第十二條第一項前段規定之「起造人」，亦不及於建物所有人，此觀乎建築法第二十九條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關核發執照時，應依左列規定，向建築物之『起造人』或『所有人』收取規費或工本費：一、建造執照及雜項執照．．二、使用執照．．三、拆除執照．．」，將規費或工本費之繳納者，區分為建築物之「起造人」或「所有人」自明。從而，本件原告既非建築法第四十條第一項規定之起造人，自無請求補發系爭營造執照之公法上請求權存在，因此，被告否准補發原告系爭營造執照，自無不合。本件原告訴請被告補發系爭營造執照，要嫌無據，應予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
書記官 方偉皓