臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三五二八號
原 告 得安康國際有限公司代 表 人 甲○○董事兼訴訟代理人 薛銘鴻律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國九十一年七月三十一日台內訴字第○九一○○○五二六七號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告為臺北市國泰仁愛大廈（系爭大廈）之住戶，擅自在臺北市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號一樓（下稱系爭建物）違規搭蓋鋼構式固定棚架（下稱系爭棚架），經國泰仁愛大廈（仁區）管理委員會（下稱仁區管理委員會）認已直接影響該大樓二樓以上公共安全，乃分別以臺北松山郵局第一九五號、六四七號存證信函及民國（下同）九十年八月二十日國泰仁字第○○一號函通知原告改善拆除無效後，函請被告依法處理，經被告查證屬實，以九十年十二月十日府工建字第○九○一七三三三○○○號函通知原告請於文到三十日內依規定改善完畢後，逕向管理委員會（管理負責人）報備，並副知被告所屬工務局建築管理處，否則將依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款規定處理。因原告逾期而違規使用部分仍未回復原狀，被告乃以九十一年五月三日府工建字第○九一○八五八三六○○號函（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
兩造之爭點：系爭建物改建而有違反公寓大廈管理條例第八條之規定？又所處法定
空地是否經住戶約定分管契約由原告專用？㈠原告主張之理由：
⒈按公寓大廈管理條例第四十三條明定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓
大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」，換言之，在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第七條所列各款情形得為約定專用部分，此為當然解釋。系爭大廈早於八十四年六月二十八日公寓大廈管理條例公布施行前，已建築完成供住戶居住，故住戶間約定分管區域自不受公寓大廈管理條例第七條之拘束，況且本件原告所使用之法定空地為系爭大廈本身所占之地面以外之面積，自非不得約定為專用部分，因此得透過分管協議約定為原告專用部分。住戶間有分管協議存在乃不爭事實，蓋依長年來系爭建築物一樓空地使用情形，亦得視為全體住戶已默示該分管契約之存在，參照最高法院八十七年度台上字第一三五九號判決要旨：「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。」、最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決、最高法院八十三年度台上字第一二八二號判決、臺灣彰化地方法院八十五年度訴字第八三號判決亦同此意旨。原告所修繕之棚架已使用近十年，係原為本社區住戶所默示分管使用該法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，依公寓大廈管理條例第四十三條第二項規定，不受同條例第七條不得約定為專用部分之限制。因此，即得約定為原告專用，且已與本區其他住戶有分管默契，約定為原告專用自無須經公寓大廈管理條例第八條第一項規定須經區分所有權人會議決議。
⒉被告八十八年十一月九日府工建字第八八○六六○九八○○號修正並於八十八
年十二月一日公布實施之「臺北市政府當前取締違建措施」第二條第四項所規定「違建查報作業原則」第一款規定：「八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」、第二款：「前款之既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。」第四款：「前述第二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者，比照前二款拍照列管，暫免查報。」及第二十四款規定：「建築物露台或一樓法定空地，（不含開放空間、停車空間、防火間隔（巷））搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下（與本措施貳—四違建查報作業原則第（七）、（十五）款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。」原告所修繕之系爭棚架，其高度未達三公尺，面積亦未超過三十平方公尺，且無壁體，依上開被告當前取締違建措施之規定，原告之系爭棚架，僅須拍照列管，暫免查報。原告最近一次修繕係在九十年改用透明棚架，所謂「改用透明棚架」，乃是將因颱風侵襲所摧毀之原不透明塑膠遮雨棚，更換為透明塑膠棚架，並無「將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造」，自不屬於建築法第九條規定之改建，原訴願決定誤認本件原告有建築法第九條之改建行為，實有不當。
⒊原告所修繕之系爭棚架乃在社區管理委員會成立之前即已存在，且同時搭蓋者
尚有①大樓中亭棚架、②同棟大樓（三○○巷十七弄三號一樓）棚架。惟舉發之社區管理委員會卻僅選擇性舉發原告之棚架，並未連同其他同時期設立且情況相同之棚架為舉發，實有失公允。同棟大樓中尚有在法定空地上加蓋棚架並有壁體且供作營業場所者、有在後側防火巷違法增建者、有在頂樓搭蓋違建者，此之於大樓建築物之安全危害均遠勝於原告之於法允許存在之系爭棚架，卻未見社區管理委員會作出任何妥適之勘查或舉發。嗣後經臺北市議會召開協調會之結論係不可選擇性執法，同一棟建築物之既存違建應一併執行拆除，但如管理委員會同意撤回單一檢舉，請被告所屬工務局建築管理處對所有八十三年底前既存違建，仍請一律予以暫時保留。由此亦可知原告所建棚架與其他住戶之違建相同，均為八十三年底前既存違建。
⒋原告訴訟代理人於九十二年十月二十二日言詞辯論期日當庭否認系爭棚架係原告所搭建，認被告對原告處以罰鍰係錯誤的。
㈡被告主張之理由：
⒈按公寓大廈管理條例第八條規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及
防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」同條例第三十九條第一項第二款規定「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：：二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者」。
⒉被告九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函乃通知原告於期
限內自行改善之函文，原告若逾期不作為者，被告將依前開條例第三十九條之規定為具體發生法律效果之行政處分，故原告所訴之標的係屬一觀念通知之事實行為，亦即該通知函文對原告並未損及其任何權益，亦不發生法律上具體效果，實非訴願法上之行政處分，原告據以提起訴願，亦遭內政部九十一年三月十四日台內訴字第○九一○○○二六四六號決定訴願不予受理在案。原告因擅自搭設系爭棚架違反公寓大廈管理條例，經被告於九十年十二月十日之前開函請其依限自行改善後，原告仍無改善之實，被告遂依該條例第三十九條之規定以原處分處原告六萬元罰鍰及限期回復原狀。
⒊原告稱其所修繕之系爭棚架乃於公寓大廈管理條例公布施行前即已存在，無溯
及既往原則之適用等云云，查系爭棚架屬違規建築物為原告所不爭執，且依臺北市政府當前取締違章措施：貳、違章查報作業原則之第二條規定：「公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除」，及按內政部八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函示略以：「：：
二、依據公寓大廈管理條例第八條公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。是有關公寓大廈違章建築案件，：：，應先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條第一項第二款之規定立即執行。不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除之期程，俾求有效遏止違章建築。」等相關規定，原告稱其使用社區法定空地搭設違規棚架為社區住戶所默示分管使用，惟其並未提出任何明確之證明，自無法採據。
理 由原告於起訴狀主張原不透明塑膠遮雨棚屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建
，且為社區住戶所默示分管使用法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前即已存在，不受該條例之拘束，原告九十年間將颱風侵襲所摧毀之原不透明塑膠遮雨棚，更換為透明鋼構式之系爭棚架，高度未達三公尺，面積亦未超過三十平方公尺，更無壁體，非屬臺北市政府當前取締違建措施中之新違建，故尚不須查報拆除；原告訴訟代理人於九十二年十月二十二日言詞辯論期日當庭否認系爭棚架係原告所搭建，認被告對原告處以罰鍰有誤，求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。被告則以系爭棚架屬違規建築物，原告稱其使用社區法定空地搭設違規棚架為社區住戶所默示分管使用，惟其並未提出任何明確之證明，自無法採據，原處分並無違誤等語。
按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分
所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰：：二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者」。公寓大廈管理條例第八條、第三十九條第一項第二款定有明文。被告八十八年十一月九日府工建字第八八○六六○九八○○號修正並於八十八年十二月一日公布實施之「臺北市政府當前取締違建措施」：貳、違章查報作業原則之第二條規定：「公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除」，及按內政部八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函示略以：「：：二、依據公寓大廈管理條例第八條公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。是有關公寓大廈違章建築案件，：：，應先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條第一項第二款之規定立即執行。不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除之期程，俾求有效遏止違章建築。」係對於違反公寓大廈管理條例之違章建築取締及拆除技術性所為之釋示，並未逾越法律之規定，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
經查：
㈠原告於九十年間將颱風侵襲所摧毀之原不透明塑膠遮雨棚，更換為透明鋼構式之
系爭棚架，為原告於訴願書及起訴狀所自承，並有照片在卷可按，堪信屬實。雖原告訴訟代理人於九十二年十月二十二日言詞辯論期日當庭否認系爭棚架係原告所搭建，並帶同出租人即證人林艷貞證稱系爭棚架係其搭建云云，惟原告自始於訴願書及起訴狀即自承係自己搭建，嗣於言詞辯論期日才改口否認，已屬可疑，且證人此部分所言亦未提出具體證據佐證，自難僅憑其片面證詞遽認系爭棚架係證人所搭建而非原告。
㈡本件仁區管理委員會業已依公寓大廈管理條例第四十三條完成管理組織向被告報
備，其第二屆之改選及推選主任委員亦向被告完成報備，有臺北市政府九十年八月七日府工建字第七○○○一四五九○○號函附原處分卷可稽。系爭大廈仁區住戶所成立之管理委員會認系爭棚架未經全體區分所有權人同意搭建且已直接影響該大樓二樓以上公共安全，乃分別以臺北松山郵局第一九五號、六四七號存證信函及九十年八月二十日國泰仁字第○○一號函通知原告改善拆除無效後，函請被告依法處理，有社區管理委員會函附原處分卷足憑。原告固不否認系爭棚架未經全體區分所有權人同意搭建，惟辯稱：其所修繕之棚架已使用近十年，係原為本社區住戶所默示分管使用該法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，無須經區分所有權人會議決議云云，證人林艷貞亦附和其辭，然原告及證人均未能提出任何有關分管或專用部分之書面約定或其他明確證據，即難認原告主張默示分管為真實可採，則原告搭建系爭棚架未經區分所有權人會議之決議，自屬違反公寓大廈管理條例第八條第一項之不得變更使用目的規定。
㈢被告查證後以九十年十二月十日府工建字第○九○一七三三三○○○號函通知原
告請於文到三十日內依規定改善完畢後，逕向管理委員會（管理負責人）報備，並副知被告工務局建築管理處，否則將依公寓大廈管理條例第三十九條第一項第二款規定處理，有該函在卷足稽。
㈣從而，被告因原告逾期而違規使用部分仍未回復原狀，乃以原處分處原告六萬元
罰鍰，並於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔，於法洵無不合。訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 王碧芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
書記官 陳幸潔