臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三六七二號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年七月十八日府訴字第○九一○五八八三九○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（以下同）九十年七月二日經臺北市政府核准於台北市○○街○段○○號設立「鴻冠資訊社」，於九十年十一月二十一日變更登記，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○五一五號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業、Ｉ３０１０２０資料處理服務業、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業、Ｆ６０５０１０電腦設備安裝業、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業、Ｆ５０１０３０飲料店業。嗣經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年三月十九日二十三時五十五分臨檢時查獲「鴻冠資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，文山第一分局乃以九十一年三月二十二日北市警文一分行字第○九一六○七七九七○○號函通報被告及相關權責機關查處。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十一年二月七日北市商三字第○九一六一一四八一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月二日北市商三字第○九一六一四七○三○○號函，處以原告新臺幣（以下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
被告就經營登記範圍以外事業是否有認定權限？其法律依據為何？被告以原告擅自經營資訊休閒服務業，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，而依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，有無理由？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、原告所取得者係允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
２、商業登記法（原告誤植為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而此項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證之理由，且臺北市政府以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
３、修正後之營利事業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，僅須登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
４、商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
５、原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，實屬過苛。
６、依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被告以最高金額處罰，卻未於訴願或訴訟程序中說明原告為何不適用這項行政行為之原則，其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而有行政訴訟法第二百五十六條規定之情形。
７、本項網咖營業復於九十年三月二十七日由經濟部公告以來，被告是否有核許營利事業登記證之情形？被告應加以說明，如果被告本身並無准許合法經營，而又以取締行政處分，則顯然與法律之公平性有悖，也突顯被告之執行欠缺正當性。既然資訊休閒業經中央機關定名，下級機關之臺北市政府豈可利用行政裁量權之方式，限制民眾經營該行業，這樣的處分當然侵犯憲法所保障人民財產權。
８、本件之爭點實係：一行為同時觸犯數個違反行政義務之秩序罰規定，是否得與併科？抑或應有「一事不二罰」原則之適用？
⑴、司法院釋字第三三七號理由書曾略述「．．．兩者應否併罰，乃為適用法律之見
解及立法上之問題」，揆諸我國過去實務界均認為此時係侵害數行政法益，固可以分別依法處罰，不得準用刑法視為一罪處斷之原則，此併科之見解亦即為被告及訴願決定機關所持之見解，然查：我國行政法之法制建構於近年來日新蓬勃，立法方向上無不將行政法之一般法律原則予以落實於相關之行政法規中，朝向法治國家依法行政之目標積極努力，是以一事不二罰原則在今日學理上已被提昇為法治國家之基本原則，成為憲法之理念，故今日學者通說及實務之見解亦多趨向認為，當同一行為同時觸犯數個法律，亦即法條競合，處罰之性質相同時，亦即兩個處罰均為行政秩序罰時，應採吸收主義。按行政罰雖未有類似刑法總則之統一規定來拘束其適用，惟其屬行政行為之一種，仍應遵守依法行政原則及憲法比例原則、人民權利最小侵害之原則，故除非法律明文排除「一事不二罰」原則，或對一違法行為可同時採數種罰則外，不可因人民違反行政義務之一行為而遭數次處罰，此為我國行政法學者之通說。
⑵、實務上如改制前行政法院八十年判字第二四九三號判決：「有法條競合之情形時
，應視其實際情形，由該條規定中從重擇其一條科處，不得兩條併用，予走私行為人雙重處罰」，單一行為同時違反數個法條，而構成法條競合時，從一重處罰乃法理之當然，亦均著有明例可稽。
⑶、外國立法例：如德國行政秩序罰法第十九條規定：「同一行為觸犯規定得科處罰
鍰之數法律或數次觸犯同一法律時，則僅處罰一罰鍰（Ⅰ）。觸犯數法律時，依規定罰鍰最高額之法律處罰之。但其他法律規定之從罰，仍得宣告之（Ⅱ）」，足見「一事不二罰原則」已被提昇為法治國家之基本原則。本件原處分及訴願決定違反一事不二罰原則甚明。
９、經濟部於九十年三月二十日以經商字第○九○○二○五二一一號公告訂有「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」准予人民經營此行業。但臺北市政府在其土地分區使用與建築法相關法規，卻無此資訊休閒業可資設立的規定。而被告卻以此相關配套未齊備之法令，拒絕原告之申請與變更經營資訊休閒業。後再以違反商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記以外之業務。」加以處罰。該項營業項目既已頒布實施，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸於人民，不單剝奪人民依法得設立該項營業之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。又於資訊休閒業開放後至原告被罰，卻無任何業者申請經營而獲得許可。依行政程序法第一百十一條：「行政處分有下列各款之一者，無效：．．．⑶內容對任何人均屬不能實現者。．．．⑺其他具有重大明顯之瑕疵者。」
、依九十一年四月二十五日臺北市政府公布實施之台北市資訊休閒服務業管理自治條例第二項規定：「本自治條例公布施行前經營電腦遊戲業者，應自本自治條例生效日起一年內，依第二章規定完成登記，於完成登記前不予處罰。有此一年的登記緩衝期，可見市政府對資訊休閒服務業，也自認為市政府在此之前並未有配套完備的法令，予以業者遵循申請設立資訊休閒服務業，以此不當行政處罰原告實難讓人信服。況且根據「後法優於前法」之法理，行政機關當以最有利人民之規定而為行政處分，依資訊休閒服務業自治條例給予一年緩衝登記，並撤銷對原告之處罰。
、被告是否有權作成原處分？
⑴、按被告係依地方制度法第二十七條第一項規定以九十年七月十日府法三字第九○
○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行。由此可知被告受委任係依據地方制度法，而非再有其他法令作為依據。因此其受委任事項係有爭議及檢討之處。
⑵、依行政程序法第十五條規定：「行政機關得依法將其權限之一部分，委任所屬下
級機關執行之。．．．。前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」依商業行政委任辦法第一條已明文規定係以地方制度法第二十七條第一項規定而制定，顯然被告僅依地方制度法而委任設立，並無再依其他法規或特別授權而受委任。依地方制度法第二十七條：「直轄市政府、縣市政府、鄉鎮市公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則」。準此，必須是地方自治事項，臺北市政府才能依該商業行政委任辦法，將權限委任與被告，如是中央委辦事項則不可。否則被告之委任即違反行政程序法，被告違法在先，便無權對原告作任何處分。蓋地方制度法中雖有規定商業管理與輔導係地方自治事項之概括範圍，惟並未敘及商業登記及商業登記法中之處罰，故商業登記與及其相關處罰係屬於地方制度法的第二項地方自治事項或第三項中央委辦事項即有待檢討。
⑶、地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：一、地方自治團體：指．．．
二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行．．．三、森林、工礦及商業。．．．」可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、第一百零八條：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．」、第一百零九條：「左列事項，由省立法並執行，或交由縣執行之．．．」第一百十條：「左列事項，由縣立法並執行．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。如果是中央委辦事項，臺北市政府便無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰事項委任與被告。
⑷、地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係針對地方之事情或中央所交辦於地
方之事情而為判斷標準，並無排除中央立法並執行之事項。易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。因此，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過，總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所謂之依法在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任事項之意旨相合，是系爭商業登記事項應屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即系爭商業登記事項不包括在內。
⑸、綜上，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項。且地方制度法第二十七條第
一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之授權依據，是臺北市政府以發布自治規則之方式將委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合，從而被告並無作成原處分之權限。
、綜上所述，被告所接受的行政委任，違反行政程序在前，相對地，被告無權對違反商業登記法第八條、第三十三條者科處行政罰鍰，本件被告之處罰權源有所不當，原處分即有不當，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任臺北市商業管理處執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九十）商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４、Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
２、經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：．．．將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」嗣後經濟部復以九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業），其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」原告雖辯稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：「以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂」。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業，依違反商業登記法裁處，並無違誤。
３、被告九十一年四月二日北市商三字第○九一六一四七○三○○號函處分所據以裁處之臺北市政府警察局文山第一分局九十一年三月二十二日北市警文一分行字第○九一六○七七九七○○號函暨其檢附九十一年三月十九日臨檢紀錄表載明「（第一頁）．．．㈣、實際營業項目：打玩遊戲。．．．㈥、開始營業日期九十年七月二日。㈦、每日營業時間自零時至二十四時止。．．．㈩、．．．設有電腦電子遊戲機三十六台，供顧客打玩。」、「（第二頁）一、．．．現場共擺設三十六台電腦供不特定人士上網並打玩遊戲，共有十七位客人在現場打玩遊戲（詳如現場人員名冊）。二、訊據現場負責人侯美鳳稱：該店消費係每位客人於進場時每小時三十元，供客人上網及打玩遊戲。三、該店領有營利事業登記證北市建商商號（九十）字第二四○五一五號，但與實際營業項目不符，每日消費營業額約新臺幣一萬元左右。」以上內容並由現場負責人侯美鳳於臨檢紀錄表上簽名、按捺指印具結確認無誤在卷可稽。揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇。且查臺北市政府警察局文山第一分局現場臨檢製作之臨檢筆錄，既依合法程序製作完成，屬公務員製作之公文書，並經現場負責人親自陪同製作，於其上簽名、捺指印具結，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，則被告依據首揭商業法令予以裁處，自屬有據。
４、九十一年二月二十六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」及第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１、名稱。２、組織。３、所營業務。４、．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院訂之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，顯有誤解。
５、商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」；另臺北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行；則被告依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務，洵屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。另所訴資訊休閒業．．．認定之法源依據為何乙節？依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以．．．利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，．．．）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，復依該部九十年十二月二十八日經（九十）商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４、Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業）：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」被告據以認定，並非無據。原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒業，其所訴被告未能說明認定之法源依據及其經營資訊休閒業等語，實為卸責之詞，欲圖免責而已。
６、「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與原告違規經營之資訊休閒業定義係：提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，兩者業務範疇不同。則原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第八條第三項之規定，基此，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，並無違誤。
７、原告自九十年七月開設「鴻冠資訊社」以來，期間曾因違規經營資訊休閒業，超出原營業登記範圍外業務為被告查獲有違商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外之業務有案。本件係原告以相同違規事實為被告第二次裁處，因原告屢不遵令繳納罰鍰及停止經營登記範圍外之資訊休閒業，被告乃在商業登記法所規定之法定罰鍰裁量範圍內，對原告處以三萬元之罰鍰（行政程序法第十條）；此不僅符合行政程序法第七條「比例原則」之要義，亦無原告所稱違反行政程序法第九條之情形。
８、被告商業登記資料，截至九十二年九月一日止，臺北市領有資訊休閒業營利事業登記證者計有三十二家（可直接至臺北市商業管理處網站查詢最新統計資料），另依前揭九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１、名稱。２、組織。３、所營業務。４、資本額．．．。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」雖該法已刪除原第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同，已如前述；原告營業場所未能取得資訊休閒業之營利事業登記證，容係因其所在區位、建築物用途等，不符上開規定，致無法取得資訊休閒業之營利事業登記，此與所訴侵害其憲法保障之財產權並無相涉。
８、司法院釋字第五○三號解釋意旨：「倘處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要」，自不違背該解釋意旨。更何況本件處分因原告違反商業記法之規定，被告依商業登記法之相關規定予以裁處，與「一事不二罰」法原則，毫無相涉，原告所訴，顯無足採。
９、綜上所述，本件原告之訴為無理由，被告依首揭法條裁處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
三、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項、第二項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又按經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議：．．．㈡討論提案︱有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，經濟部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本件『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．４、Ｊ７０１０７０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
四、本件原告經營之「鴻冠資訊社」係於九十年十一月二十一日變更登記，臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年三月十九日二十三時五十五分臨檢時查獲「鴻冠資訊社」設置以電腦方式操縱產生聲光影像之設備，及網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費，臺北市政府警察局文山第一分局乃以九十一年三月二十二日北市警文一分行字第○九一六○七七九七○○號函通報被告及相關權責機關查處。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十一年二月七日北市商三字第○九一六一一四八一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月二日北市商三字第○九一六一四七○三○○號函，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
五、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料之情形，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，故無違反商業登記法經營登記範圍之商業行為。且商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權。又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。又各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？另資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？另被核准有經營電子資訊供應服務業其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大云云。惟查：
１、本件原告經營之「鴻冠資訊社」係於九十年十一月二十一日變更登記，臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於九十一年三月十九日二十三時五十五分臨檢時，查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之設備及網際網路遊戲供不特定人士消費，此有經現場負責人侯美鳳簽名並按捺指印之臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽，是原告主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料之情形乙節，與事實不符，應非可採。
２、原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函附會議紀錄將該行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」（經濟部又以九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○一號函修正為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」）因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務。原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。
３、復按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，業說明如前。準此，「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對營業項目的擴大云云，顯屬誤解，並不足採。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載入硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇。
４、原告所稱直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限及該處分違反依法行政原則等節，按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；臺北市政府既為該法所規定之主管機關，而臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責；又本件行政處分業已記載主旨、事實、理由及其法令依據，是原告所訴，應係對前開規定之認知有誤，委難憑採。
５、另查九十一年二月六日修正公布（九十一年一月十六日係立法院三讀通過）之商業登記法，並未修正該法第八條規定，是商業仍不得經營其登記範圍以外之業務，至為顯然，此與營利事業登記證發證制度之變革，係屬二事。準此，商業登記後，如欲經營登記範圍外之業務，仍應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營，是原告所稱因發證制度之變革，本件被告據以處罰之基礎有所違誤乙節，應係對法令之誤解，不足採證。
六、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，而依同法第三十三條第二項之規定，科處原告罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分。揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
書 記 官 劉道文