臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三六八三號
原 告 甲○○被 告 台北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年七月十九日府訴字第○九一○五八八六五○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告甲○○於台北市○○區○○路一段四十九號二樓開設「超速碼科技資訊企業行」，領有台北市政府民國（下同）九十年三月八日核發之北市建商商號字第二三八三○二號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業⒉Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒊Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業⒋Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業⒌Ｆ５０１０６０餐館業（限小吃店業）⒍Ｆ５０１０３０飲料店業（咖啡館、茶藝館除外）⒎Ｆ２０３０２０菸酒零售業（飲酒店業除外）⒏Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業⒐Ｉ６０１０１０租賃業（電腦軟硬體及其週邊設備之租賃、光碟、卡匣、書籍租賃）⒑ＩＺ９９９９０其他工商服務業（電腦及週邊設備之研發）⒒Ｆ４０１０１０國際貿易業（使用面積不得超過七七‧八五平方公尺）。」
二、台北市政府警察局中正第二分局思源街派出所於九十一年三月二十日二十時五十分臨檢，查獲超速碼科技資訊企業行有以電腦提供連線上網及擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，中正第二分局乃以九十一年三月二十二日北市警中正二分行字第九一六○九四三一○○號函移請被告台北市政府商業管理處及相關機關依職權處理。嗣經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，又原告前經被告以九十一年二月五日北市商三字第○九一六○三二九○○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月二十九日北市商三字第○九一六一四七一四○○號函處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依原告起訴狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告所經營是否登記範圍外之「資訊休閒服務業」？
一、原告主張之理由：
㈠、查原告所取得係允許營業項目為電子資訊供應服務業之營利事業登記證，而原告店內並無任何使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處，被告未加詳查，逕對原告科處罰鍰，顯有違誤。
㈡、次查營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，加上其他都市計劃或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，而這項統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證；又修正後之營利事業登記法第八條規定，無須先取得營利事業登記證後方可營業，從而，本件原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。
㈢、按商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，是否有違反經營登記範圍外之商業行為，以及原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？不無可疑。尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告並未說明，即遽認原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服。
㈣、末按原告獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義核與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將原屬營業項目擴大之情事認定為係無照營業，要非妥適。又依行政程序法第七條規定，行政行為應選擇對人民權益損失最少之方式為之，按商業登記法第八條規定之罰鍰為一萬元至三萬元整，而本件被告逕自科以原告最高額三萬元罰鍰，惟並未說明其理由，即屬違誤。
二、被告主張之理由：
㈠、卷查被告九十一年三月二十九日北市商三字第○九一六一四七一四○○號函處分所據以處理之台北市政府警察局中正第二分局九十一年三月二十二日北市警中正二字第九一六○九四三一○○號函所附九十一年三月二十日臨檢紀錄表記載略以：「實際營業項目為擷取網路遊戲軟體供人遊戲，每日營業時間自九時起至二十四時止，現場營業面積三十坪，設置電腦三十二台供顧客打玩，消費計算一小時二十至四十元正，遊戲內容為ＣＳ、天堂、瘋狂坦克，現場有莊文進、陳明超正上網擷取瘋狂坦克遊戲打玩中．．．。」並有現場人員呂韶剛於臨檢紀錄表上簽名具結確認附卷可稽，基此，揆諸商業登記法規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
㈡、有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
㈢、次查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」、第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則。準此，原告訴稱無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云，顯有誤解。
㈣、又依八十九年四月二十六日公布修正商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另原告所訴資訊休閒服務業，其法律定義依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容係為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱被告並無認定權限及法律授權依據，顯係托詞。
㈤、末按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告違規經營資訊休閒業，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，對原告之違法行為僅得核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此，就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，故原告顯係對前揭條文規定有所誤解，另原告因經營登記範圍以外之資訊休閒業，前經台北市政府九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○一○○號函、九十年七月十九日府建商字第九○○八二一六○○○號函、九十年八月二十九日府建商字第九○六四八二九七○○號函及被告九十一年二月五日北市商三字第○九一六○三二九○○○號函處罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務各有案，復於九十一年三月二十日為台北市政府警察局中正第二分局查獲原告仍違規經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，依法裁處原告三萬元罰鍰，認事用法，皆在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為有違背法令，應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、本件原告所經營之「超速碼科技資訊企業行」，領有台北市政府核發之北市建商商號字第二三八三○二號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒊資訊軟體零售業⒋玩具、娛樂用品零售業⒌餐館業（限小吃店業）⒍飲料店業（咖啡館、茶藝館除外）⒎菸酒零售業（飲酒店業除外）⒏食品、飲料零售業⒐租賃業（電腦軟硬體及其週邊設備之租賃、光碟、卡匣、書籍租賃）⒑其他工商服務業（電腦及週邊設備之研發）⒒國際貿易業（使用面積不得超過七七‧八五平方公尺）。」嗣經台北市政府警察局中正第二分局思源街派出所於九十一年三月二十日二十時五十分臨檢，查獲超速碼科技資訊企業行有以電腦提供連線上網及擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，案經中正第二分局以九十一年三月二十二日北市警中正二分行字第九一六○九四三一○○號函移請被告等權責機關處理。嗣被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，又原告前經被告以九十一年二月五日北市商三字第○九一六○三二九○○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月二十九日北市商三字第○九一六一四七一四○○號函處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈠、原告起訴主張略謂：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限，且原告前經台北市政府核准，領有得經營電子資訊供應服務業之營利事業登記證，查其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟將其視為經營登記範圍外之事業，要非妥適。另外，原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營「資訊休閒服務業」，顯屬違誤，又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，要非妥適。
㈡、被告答辯主張略謂：原告係依經濟部公司行號營業項目代碼表之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，認定原告違規經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」之行為，被告依法予以罰鍰，並無違誤。
三、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
㈡、又依台北市政府警察局中正第二分局臨檢紀錄表所載略以：「實際營業項目為擷取網路遊戲軟體供人遊戲，每日營業時間自九時起至二十四時止，現場營業面積三十坪，設置電腦三十二台供顧客打玩，消費計算一小時二十至四十元正，遊戲內容為ＣＳ、天堂、瘋狂坦克，現場有莊文進、陳明超正上網擷取瘋狂坦克遊戲打玩中．．．。」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證及中正第二分局九十一年三月二十二日北市警中正二字第九一六○九四三一○○號函所附九十一年三月二十日臨檢紀錄表影本附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
㈢、查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以現行法雖然刪除原第二○條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員員抽查」之規定並於同法第第三十三條仍訂有罰則自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同而有所不同；原告主張：「現行無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，核無足採。
四、原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十一年二月五日北市商三字第○九一六○三二九○○○號函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法三十三條規定，處三萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。本件原告之訴無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
書記官 黃明和