臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三六一五號
原 告 廣州珠江雲峰酒業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○（商標代理人）住台北市○○○路○段○○○號九樓
桂齊恆律師右 一 人複 代理 人 唐迪華律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月十一日經訴字第○九一○六一一六二七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告八十九年十二月二十二日申請「小酒仙」（申請案號第000000000號）商標註冊事件，應為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十九年十二月二十二日以「小酒仙」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒等商品，向被告申請註冊，經被告審查認系爭商標圖樣上之中文「小酒仙」，與註冊第七一五０五九號「大酒仙DAY JEOU SHIAN」商標（下稱據以核駁商標）之中文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，固為商標法第三十七條第十二款之規定，惟其適用係以他人所有之註冊商標繼續合法、有效存在為前提，如他人所有之註冊商標有商標法第三十一條第一項第二款所規定之情形並已繫屬於撤銷事件，則依行政訴訟法第一百七十七條之規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訟訴程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」，自有待該撤銷案之結果，再為審理之必要。
⒉被告及原訴願決定機關固以系爭商標與據以核駁商標之中文均有相同之「酒仙
」二字，且均指定使用於香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒等同一或類似商品為由，認系爭商標有商標法第三十七條第十二款之適用。惟查據以核駁商標之專用權人鳴享國際實業有限公司已變更組織型態為鳴享國際實業股份有限公司，並已於九十年八月三十一日經台北市政府建設局撤銷登記在案，又原告經詢同業亦表示未曾見過標示有據以核駁商標之酒類商品行銷市面，則該商標顯有迄未使用或繼續停止使用已滿三年之合理懷疑，原告已於九十一年五月二十一日另案對據以核駁商標申請撤銷，請求被告依商標法第三十一條第一項第二款之規定撤銷其商標專用權，並經被告撤銷其專用權，且發給中台處字第九一○一○二號商標撤銷處分書，則本案之原處分既以據以核駁商標之有效存在為準據，今該商標之專用權已遭撤銷，自無再以之拘束系爭商標申請註冊之理，依最高行政法院五十七年判字第九十五號判例所揭示之意旨：「申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，乃本案原處分及訴願決定實有撤銷之必要。
⒊系爭商標乃原告創用於酒類商品之著名商標，經由長期使用及廣泛宣傳，應已
為台灣同業及一般消費者所普遍知悉，自無與據以核駁商標發生混淆誤認之虞，即原告為廣東省著名之酒業公司，所生產之「小酒仙」酒自一九九八年上市以來即好評如潮，不僅銷售範圍遍及大陸、香港、東南亞和歐美國家，原告亦斥資在大陸之中央電視台播放廣告，更持續於眾多報紙上刊登廣告加以宣傳，又「小酒仙」酒在大陸地區及世界博覽會上已多次獲獎，如一九九八年三月「小酒仙」酒獲中國食品工業協會特別監製、一九九九年一月「小酒仙」酒以上乘之品質被中國食品工業協會評為質量合格達標食品、二０００年下半年及二００一年上半年經廣州市質量技術監督局公告為合格產品並刊登於二００一年三月及九月之人民日報上；有鑒於近年來台灣與大陸、香港經濟活動來往頻繁，原告所生產之「小酒仙」酒商品必已為台灣業者及相關消費者所知悉，應無與據以核駁商標致生混淆誤認之情事，自無違於商標法第三十七條第十二款之規定。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。又兩商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音上近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者，即屬近似之商標。系爭商標圖樣上之中文「小酒仙」，與據以核駁商標之中文「大酒仙」，兩者均有相同之「酒仙」二字，僅字首「小」與「大」之差異，有使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生其係同一家公司同一系列商標之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告聲稱本件商標乃其創用於酒類商品之著名商標，經長期使用及廣泛宣傳，已為我國同業及一般消費者所普遍知悉，姑不論實情如何，要與本件商標有無首揭法條適用之認定無關，且就原告檢送之電視廣告業務合同書、報紙廣告及得獎證明等證據資料影本，皆非我國境內之使用宣傳資料，尚不足以證明本件商標已為我國一般商品購買人所普遍知悉，而與據以核駁商標並無發生混淆誤認之虞。又原告對據以核駁商標依商標法第三十一條第一項第二款之規定申請撤銷，雖據以核駁商標於本案審理中已經被告撤銷確定，然系爭商標於審理中，該據以核駁商標仍屬有效存在而有拘束他人之效力。⒉就本件而言，只有商標法第三十七條第十二款的問題，如果據以核駁商標不存在，系爭商標就沒有其他核駁的理由而可以註冊。
理 由
一、按商標核准註冊前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊商標在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理，最高行政法院著有五十七年判字第九十五號判例。又商標之註冊申請經核駁後，於行政訴訟程序終結前，註冊程序尚未終結，如法律或事實有所變更，應按變更後之法律或事實處理，亦有最高行政法院七十五年十月份庭長評事聯席會議決議可資參照。原告於八十九年十二月二十二日以「小酒仙」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒等商品，向被告申請註冊，經被告審查認系爭商標圖樣上之中文「小酒仙」，與註冊第七一五０五九號「大酒仙DAY JEOU SHIAN」商標之中文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而為核駁之處分，有註冊申請書、被告九十一年三月二十九日（九一）智商○二○二字第九一四○○一九二○號發文之商標核駁第0000000號審定書可憑。經查，本件據以核駁之註冊第七一五０五九號「大酒仙DAY JEOU SHIAN」商標專用權因有未合法使用，業經被告依商標法第三十一第一項第二款之規定撤銷其專利用權，並已確定之事實，有被告九十一年十一月二十六日（九一）智商０七六０字第九一００九八一五八號發文之中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書及註冊商標撤銷暨無效公告之商標公報可稽。因此被告原以系爭商標與註冊第七一五０五九號「大酒仙DAY JEOU SHIAN」近似，有使商品購買人產生混同誤認之虞而予核駁之原因已不存在；亦即系爭商標註冊申請經核駁後，於行政訴訟程序終結前，註冊程序尚未終結，因據以核駁之商標因另案經撤銷商標專利權確定在案，致事實已有變更，依照上揭最高行政法院判例及決議意旨，被告自應依變更後之事實審核。原處分及訴願決定未及斟酌該變更後事實，自無從維持。原告因而據以主張撤銷訴願決定及原處分，為有理由。
二、關於原告另請求被告應核准系爭商標註冊申請之審定部分，亦經被告於審理時陳明本件只有商標法第三十七條第十二款的問題，如果據以核駁商標不存在，系爭商標就沒有其他核駁的理由而可以註冊等語（九十二年十月二十三日言詞辯論筆錄參照），則系爭案商標之註冊申請已另無其他核駁理由，事證已臻明確，原告請求命被告對於原告八十九年十二月二十二日申請「小酒仙」（申請案號第000000000號）商標註冊事件，應為准予註冊之審定，核屬有據，應併准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 七 日
書記官 王英傑