臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三六三六號
原 告 甲○○被 告 台北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年七月十九日府訴字第○九一○五八八三八○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣原告甲○○於民國（下同）九十年八月八日經台北市政府核准在台北市○○區○○路一段三十二號地下一樓開設「紅蕃茄網資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四一一九一號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒊Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｆ５０１０３０飲料店業。⒍ＩＺ１３０１０網路認證服務業。⒎Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。
二、嗣原告所開設之「紅蕃茄網資訊社」經查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，被告台北市政府商業管理處乃核認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條規定，以九十年十月九日北市商三字第九○六五二四四九○○號函處原告罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案。
三、嗣經台北市政府警察局大同分局民族路派出所於九十一年一月八日零時三十分、一月十九日一時十分、二月五日零時四十五分及二月八日零時臨檢時多次查獲「紅蕃茄網資訊社」有設置以電腦方式供不特定人士上網及擷取網際網路遊戲之情事，該分局乃以九十一年二月十八日北市警同分行字第九一六○六四六六○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年二月二十六日北市商三字第○九一六○三四三○○○號函，處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依原告起訴狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告所經營是否登記範圍外之「資訊休閒服務業」？
一、原告主張之理由：
㈠、查原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故原告並無違反商業登記法之處，被告逕自科以原告罰鍰，顯有違誤。
㈡、又依修正後之營利事業登記法第八條規定，無須先取得營利事業登記證方可營業，這項原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，則原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
㈢、按商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列。尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告均未能說明，即逕自認為原告經營資訊休閒服務業，要非妥適，難令原告甘服。
㈣、另原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，被告將營業項目擴大認為係無照營業，殊屬違誤。又依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條中所規定之罰鍰為一至三萬元整，而本件被告逕以最高金額處罰，且未敘明其科以最高罰鍰之理由，則其處分顯然違法，應屬無效。
二、被告主張之理由：
㈠、查被告九十一年二月二十六日北市商三字第○九一六○三四三○○○號函行政處分所據以裁處之台北市政府警察局大同分局九十一年二月十八日北市警同分行字第○九一六○六四六六○○號函暨其檢附臨檢紀錄表記載略以「．．．㈢登記營業所在地：台北市○○區○○路一段三十二號地下一樓。．．．㈦每日營業時間：自零時起至二十四時止。一、提供遊戲供客人打玩並收取費用。二、提供電腦供客人上網擷取遊戲並收取費用。三、現場設有七十台電腦機台，每小時新台幣三十元。‧‧‧‧。」並經現場負責人（即陳嬿全、傅冠雲、李承家、張群）親閱無訛後，於臨檢紀錄表上簽名、捺指印具結確認附卷可稽。揆諸經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號及九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告意旨，原告違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇。且查台北市政府警察局大同分局民族派出所現場臨檢製作之臨檢紀錄，既依合法程序製作完成，屬公務員製作之公文書，並經現場負責人親自陪同製作，於其上簽名捺指印具結，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，則被告依商業登記法予以裁處，自屬有據。
㈡、再查公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」定義係：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；原告雖辯稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然前揭臨檢紀錄表上記載有提供遊戲軟體供客人打玩收取費用及提供電腦機台供客人上網擷取遊戲收取費用。原告又稱經營多年早將遊戲資料載於硬碟中供人打玩，惟實亦屬資訊休閒業之業務範疇，故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業依違反商業登記法予以裁處，並無違誤。
㈢、次查九十一年二月二十六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」、第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋．．．。」第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」、第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業欲從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，並應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等法令規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對於公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云，顯有誤解，並不足採。
㈣、復查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」、又地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；另台北市政府於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行；則被告依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務，洵屬依法有據；且經濟部為商業登記法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。另依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：將現行「Ｊ0000000其他娛樂業（利用電腦功能以．．．利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，．．．）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，嗣該部復於九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告「公司行號營業項目代碼表」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業），其定義內容已如前述，被告據以認定，自屬有據。原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒業，其所訴被告未能說明認定之法源依據及其經營資訊休閒服務業等語，實為卸詞，殊不足採。
㈤、按「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與原告違規經營之業務型態係以提供場所及電腦資訊設備以連線方式，擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人從事遊戲娛樂．．．之營利事業，屬資訊休閒業之範疇不同。則原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第八條第三項之規定，基此，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
㈥、末按原告自九十年八月開設紅蕃茄網資訊社以來，業因違規經營資訊休閒業，超出原營業登記範圍外業務為被告查獲二次，因有違反商業登記法第八條第三項規定，經被告依同法三十三條第二項規定，處原告罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外之業務各有案。本案係原告以相同違規事實為被告第三次裁處，因原告屢不遵令繳納罰鍰及停止經營登記範圍外之資訊休閒業，被告乃在商業登記法所規定之法定罰鍰裁量範圍內，對原告處以三萬元之罰鍰；此不僅符合行政程序法第七條比例原則之要義，亦無原告所稱違反行政程序法第九條之情形。原告所訴，自不足採。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、本件原告所經營之「紅蕃茄網資訊社」領有臺北市政府核發之二四一一九一號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈資訊軟體零售業⒉資訊軟體服務業⒊電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒋資料處理服務業⒌飲料店業⒍網路認證服務業⒎事務性機器設備零售業。」嗣經台北市政府警察局大同分局民族路派出所於九十一年一月八日零時三十分、一月十九日一時十分、二月五日零時四十五分及二月八日零時臨檢時多次查獲「紅蕃茄網資訊社」有設置以電腦方式供不特定人士上網及擷取網際網路遊戲之情事，該分局乃以九十一年二月十八日北市警同分行字第九一六○六四六六○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年二月二十六日北市商三字第○九一六○三四三○○○號函，處以三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈠、原告起訴主張略謂：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限，且原告前經臺北市政府核准，領有得經營電子資訊供應服務業之營利事業登記證，查其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟將其視為經營登記範圍外之事業，要非妥適。另外，原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營「資訊休閒服務業」，顯屬違誤，又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，要非妥適。
㈡、被告答辯主張略謂：原告係依經濟部公司行號營業項目代碼表之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，認定原告違規經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」之行為，被告依法予以罰鍰，並無違誤。
三、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
㈡、又依台北市政府警察局大同分局臨檢紀錄表所載略以原告於營業場所「．．．一、提供遊戲供客人打玩並收取費用。二、提供電腦供客人上網擷取遊戲並收取費用。三、現場設有七十台電腦機台，每小時新台幣三十元。．．．。」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證及大同分局九十一年二月十八日北市警同分行字第○九一六○六四六六○○號函所附九十一年一月八日、一月十九日、二月五日及二月八日等臨檢紀錄表影本附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
㈢、查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以現行法雖然刪除原第二○條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員員抽查」之規定並於同法第第三十三條仍訂有罰則自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同而有所不同；原告主張：「現行無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，核無足採。
四、原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經被告九十年十月九日北市商三字第九○六五二四四九○○號函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法三十三條規定，處三萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。本件原告之訴無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
書記官 黃明和