臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三八五五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 乙○○
丁○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年八月二十八日府訴字第○九一○五九一○三○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣被告於民國（下同）八十七年九月十日派員勘查，發現原告未經許可，擅自於台北市○○區○○○路○段○○○巷三十二、三十四號四樓頂，以鐵皮、鐵架、磚及鋼筋混凝土等材料，增建乙層高約六公尺、面積約六十五平方公尺之構造物，被告認系爭構造物已違反建築法第二十五條、第八十六條及違章建築處理辦法第二條規定，構成違建，依法應予拆除，遂以八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人即原告。原告不服，提起訴願，經台北市政府以原告於其訴願書自承係於八十七年九月十日收受上開新違建拆除通知單，惟遲至九十一年五月三日始向台北市政府聲明訴願，已逾提起訴願之三十日法定不變期間，遂作成訴願不受理之決定。原告仍然不服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、系爭構造物於八十七年九月十日遭查報，原告依訴願法第十四條第一項規定，於八十七年九月十五日提出陳情，已於法定期間對原處分表示不服，訴願決定以原告未於法定期間內提起救濟為由作成訴願不受理之決定，認事用法，顯有違誤。另台北市政府訴願審議委員會於九十一年五月十日以北市訴（酉）字第○九一三○四四二八一○號函請被告依訴願法第五十八條第二項至第四項規定辦理，惟被告九十一年六月六日始作成答辯函，原告於同年六月十四日接獲該函，則被告顯逾上開二十日之程序規定。
２、原告所有之台北市○○區○○○路○段○○○巷三十二、三十四號建物，於六十五年購買時即有用Ｈ鋼加蓋兩層，因加蓋處無人居住，年久失修，老舊不堪，於八十三年十一月二十九日向被告所屬建築管理處陳情整修，並於八十三年十二月十六日接獲該處北市工建（違）字第一三九六八六號函，訂於同年十二月二十七日前往現場會勘。而由該處違建科所屬人員王信智（該員係於八十三年十二月八日於本案相關公文上簽名）及查報隊派員至現場會勘時，已完全修復，上開進行會勘之二人亦依規定拍照列管，其中王信智證明「現場會勘，其兩層式（含樓地板）結構體已完成」，可證當時現場會勘後，絕無增加壁體及加層。是依「台北市政府當前取締違建措施」貳、違建查報作業原則第四條第一項：「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建．．」之規定，並參照行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十一年一月二十三日九十一農測調字第○九一九一○○○七六號函說明一：「本案上揭地址，經查閱八十三年二月三日航照〈編號：八三ＰＯ二（一）～○三四〉判讀結果每棟皆為四樓頂加蓋兩層式建物。」之內容，即屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建。惟被告為達於八十七年九月十日查報內容之合法化，銷毀八十三年十二月二十七日派員進行勘查所拍攝之照片及相關資料，致原告閱卷時查無上開相關資料。
３、被告所屬二二四崔姓查報員奉被告指示，於八十七年九月十日違法越區至士林區查報，意圖曖昧，當時該區查報員係案外人陳世洋，此由案外人陳世洋於八十七年九月協調及會勘公文上簽名可知，且據其告知，其上司於八十七年九月不知何故，要求與事實不符之查報，遭伊拒絕，故另派崔姓查報員。該崔姓查報員作成八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單，惟因非士林區之查報員，不敢依規定進入現場拍照及查證，竟抄寫八十三年十一月三十日之查報資料，且無告知原告即置放於信箱，原告主張上開違建通知單應與八十三年十二月二十七日現場會勘所拍攝之照片比對，可證原告於八十三年十二月二十七日會勘後，絕無再增建，倘被告無法提出上開照片，即證本件查報不公正合法。
４、原告所有台北市○○○路○段○○○巷三二、三四號建物及其坐落○○○區○○段○○段四一、四二地號土地，係於六十五年購買，惟鄰地建商於六十七年新建華廈時，將其化糞池排水溝埋設於原告所有上開四一與四二地號空地，經原告於七十九年發現提出交涉，其雖表示願將上開工作物遷移，惟拖延至八十七年仍不遷移，經原告協調不成提出告訴，遭其揚言不撤回告訴，不惜花費新台幣五百萬元，欲拆除原告所有系爭構造物，本件被告應依其八十三年十二月二十七日會勘結果處理本案。
５、原告所有系爭建物業經被告派員於八十三年十二月二十七日至現場實施會勘，並拍照存證（請鈞院要求被告提出照片），對照被告八十七年九月間查報之照片，足證現場加蓋之兩層式結構體早於八十三年底以前即已完成，系爭建物加蓋部分核屬八十三年十二月三十一日以前即已存在之違建，依據被告違建查報作業相關規定，應不予拆除。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石等工程。」、「本法所稱建造，係指左列行為：
一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第四條、第七條、第九條、第二十五條、第二十八條第一款及第八十六條第一款定有明文。
２、次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第二條、第四條第一項及第五條定有明文。次按「民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查．．。」台北市政府當前取締違建措施壹、違建拆除執行計劃第一條復有明文。
３、參照原告於八十七年九月十七日（被告收文日期）所提之陳情書，原告確已於法定期間內對本件處分為不服之意思表示，被告對此不爭執。惟原告未經許可，於台北市○○區○○○路○段○○○巷三十二、三十四號四樓頂，擅自以鐵皮架、鋼筋混凝土、鋁材及磚等材料，增建乙層高約六公尺、面積約六十五平方公尺之構造物，經被告派員赴現場勘查，認系爭構造物違反建築法相關規定，依法應予拆除，經被告以八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單通知原告，此有上開違建拆除通知單、被告所屬建築管理處違建查報、現場照片、被告所屬建築管理處拆除違章建築結案報告單及違建拆除照片二幀可稽，故原告違規事證，足堪認定。
４、原告所有系爭建物四樓頂違建，八十三年間其結構體僅屬棚架，業經被告八十三年十一月三十日拍照列管在案，有原處分卷附現場照片為憑，依被告現行違章建築取締措施，列入分類分期處理，暫不予拆除。惟原告嗣於八十七年間經查報於上開棚架下方以鐵皮、鐵架、磚及鋼筋混凝土等材料擅自增加壁體及增設夾層，供居室使用，違規事證明確，亦有原處分卷附現場照片可稽，被告依建築法相關規定予以查報拆除，洵無違誤。
理 由
一、按訴願人在法定期間，曾向原處分機關為不服之聲明者，或誤向非主管機關表示不服原處分之意思者，其訴願仍應認為合法，此觀諸行政法院（現改制為最高行政法院）四十二年判字第三號、四十二年判字第三八號、四十四年判字第四七號判例甚明。
二、本件原告因建築法事件，不服被告所為處分，提起訴願。訴願決定以：原告於其訴願書自承係於八十七年九月十日收受系爭八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單，惟其遲至九十一年五月三日始聲明訴願，有訴願書上所蓋台北市政府訴願審議委員會之收文戳記在卷可憑，是原告提起訴願顯已逾三十日之法定不變期間，原處分已歸確定為由，就程序上予以駁回，而為訴願不受理之決定。原告不服，提起本件行政訴訟，其主張略以：系爭構造物於八十七年九月十日遭查報，原告則於八十七年九月十五日提出陳情，已於法定期間對原處分表示不服，訴願決定以原告未於法定期間內提起救濟為由作成訴願不受理之決定，認事用法，顯有違誤等語。經查，原告收受系爭被告八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單後，即於八十七年九月十七日（被告所屬建築管理處收文日期）向被告所屬建築管理處提出陳情，請求准予依八十三年舊違建結案，此有原告提出之該陳情書影本附本院卷可稽，且為被告所不爭執，依首揭判例意旨，自應視同已在法定期間內提起訴願。乃本件訴願決定未加詳察，遽以訴願逾期為由予以不受理，不無速斷。為維持原告訴願審級利益，爰將訴願決定予以撤銷，由原決定機關另為適法之決定，以昭折服。
三、本案既尚待原決定機關即台北市政府加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷被告八十七年九月十日北市工建字第八七三二四七七二○○號及第0000000000號新違建拆除通知單之處分，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
書記官 方偉皓