臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三八六號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 邱群傑律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因少年福利法事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月十九日台（九十）內訴字第九○○七六三七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告在臺北縣樹林市○○路○段○○○號建物開設美奇遊藝場，經臺北縣警察局樹林分局樹林派出所於民國八十八年四月一日查獲該場所放任三名少年入內遊樂（把玩電子遊戲機），被告因認其違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定，以八十八年四月二十八日北府社四字第一三九○二三號函檢送處分書處以歇業處分。原告循序提起行政訴訟，經最高行政法院九十年六月十九日九十年度判字第一○七二號判決以原處分似係依據「電子遊藝場業輔導管理規則」規定及財政部八十七年八月十一日台內社字第八七二四二五二號函釋據以認定原告之美奇遊藝場為符合少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」進而認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，雖原處分係依據少年福利法規定勒令歇業，惟該規則第五條限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依司法院釋字第五一四號解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律定之意旨，原處分難謂無違憲法第二十三條之法律保留原則，似應不予援用為由，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，責由被告另為合法妥適之處分。被告仍以九十年八月十五日以北府社兒字第二三二五二四號函對原告為勒令歇業之處分，原告復提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告以原告經營之「美奇遊藝場」為少年福利法第十九條第一項所定之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，經查獲放任三名少年入內遊樂（把玩電子遊戲機）而為勒令歇業之處分，是否違背法律保留原則？㈠原告主張之理由：
⒈按「行政訴訟法第四條：『行政法院之判決，就其事件有拘束各機關之效力。
』乃保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定‧‧‧若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」司法院釋字第三六八號著有解釋。被告前就本件同一基礎事實，依同一法律上之理由即少年福利法第十九條第三項、第廿六條第二項規定，對原告裁處勒令歇業處分，原告提起行政爭訟後，獲最高行政法院以九十年度判字第一○七二號判決「原處分、訴願決定、再訴願決定均予撤銷」確定在案。最高行政法院宣示被告以電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函釋，作為限制原告之營業權、工作權暨財產權之依據，進而為勒令原告歇業之行政處分，顯已違反憲法第二十三條法律保留原則之規定，應予撤銷，揆諸首開大法官會議解釋之意旨，被告自應受該最高行政法院判決之拘束。
⒉少年福利法第二十六條第二項：「得令其『停業』、『歇業』或『吊銷執照』
」之規定，屬所謂「裁量處分」，如該裁量處分具有裁量瑕疵時（如應適用「比例原則」而未予適用而構成所謂之「裁量怠惰」即屬之），行政法院當然可加以審查。被告在對原告裁罰少年福利法第二十六條第二項「罰鍰」「停業」「歇業」「吊銷執照」等處分時，應具體斟酌原告之「美奇遊藝場」並非故意放任未成年人進入，且原告在本件發生前未曾因相同之違規事實而受裁罰等情，始符合該少年福利法第二十六條第二項之立法意旨暨「比例原則」，避免過度侵害原告應受憲法保障之營業權、工作權暨財產權，且可以達成被告之行政目的。惟被告未審酌前情，竟以其先前已對電子遊藝（戲）場業極力宣導所欲達成之行政目的，即逕對原告裁處「勒令歇業」之原處分，顯然過度侵害原告應受憲法保障之營業權、工作權、財產權，有違少年福利法第二十六條第二項之立法意旨暨公法上之「比例原則」。
⒊少年福利法第十九條第一項「其他足以妨害少年身心之場所」之規定，應屬「
不確定法律概念」。又被告在解釋適用「其他足以妨害少年身心之場所」不確定法律概念時，並無上開應尊重被告專業性判斷之性質存在。最高行政法院對於被告援以電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函釋，認定原告即美奇遊藝場係前開少年福利法第十九條第一項所稱之「其他足以妨害少年身心之場所」乙節，當然得加以審查，是前開最高行政法院九十年度判字第一二四七號判決以前開理由，判決「原處分、訴願決定、再訴願決定均予撤銷」，於法並無不合。況原告所經營之「美奇遊藝場」並非少年福利法第十九條第一項後段所指之「足以妨害少年身心健康之場所」。
⒋電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條限制未滿十八歲兒童及少年進入
原告營業場所之規定，顯已涉及人民工作權及財產權之限制，依司法院釋字第五一四號解釋，自應符合憲法第二十三條應以法律規定之意旨。職故，被告自不得援用上開未獲法律授權所發布之命令暨電子遊藝場業輔導管理規則第五條、第十五條之行政命令，限制原告應受憲法保障之營業權、工作權、財產權，原處分顯已違反憲法第二十三條之法律保留原則而應予撤銷。
⒌按「電子遊戲場分為『普通級』及『限制級』，所稱限制級者，係指設置鋼珠
類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」電子遊戲場業輔導管理規則及電子遊戲場業管理條例第五條第一項第二款雖有明文。惟本件係因台北縣警局樹林分局於八十八年四月一日查獲原告營業處所內有未滿十八歲之人在內，遂由被告依少年福利法對原告為勒令歇業之處分。然前開電子遊戲場業管理條例係八十九年二月三日公布施行，原告為警查獲本件時，該電子遊戲場業管理條例於本件當然無適用之餘地。因此，被告自不得以電子遊戲場業管理條例第十七條及第二十九條亦有禁止業者放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場之規定，逕執為原處分係屬合法之論據。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所經營電子遊藝場於當日查獲違法之時，內部陳設有屬經濟部核定之娛樂
類遊戲機，而非「僅」設置益智類遊戲機檯，是故該遊藝場非屬「普通級電子遊藝場」，就「事實」認定係屬「限制級電子遊藝場」應無疑義；況新近頒訂之「電子遊戲場業管理條例」第五條及第十七條規定意旨，亦明定未滿十八歲者不得進入限制級電子遊戲場，以強調保護未成年人身心健康之重要性，故該場所依法仍不得放任未成年少年入內遊樂。
⒉原告稱：「‧‧‧詎八十八年四月一日晚間竟有未成年人不遵店員禁止，趁店
員不注意時潛入尋找友人‧‧‧」等語，然筆錄中所載，原告因涉案三名少年均未攜帶身分證件，僅視其外表而放其入內把玩，且原告亦自陳於門口及店內張貼有未滿十八歲請勿進入之告示；是原告事前明知未滿十八歲少年不得進入，不思善盡盤檢身分之責任，枉顧少年身心之正常發展。
⒊鑑於非法電玩對社會風氣素有不良影響，以及長期戕害台北縣少年身心，致造
成諸多家庭問題及虛耗社會成本，被告遂基於保護青少年之身心發展、維護社會秩序及善良風俗，以及維護縣民安全、安寧的生活環境之立場，於八十七年三月十日召開記者會對外宣告「台北縣電子遊藝場管理方案」以及未來採行之嚴厲取締措施。其次，被告基於考量少年福利法第二十六條第二項所規定「必要時」之行政裁量以及落實上開「保護青少年身心健康」之重大縣政，曾以八十七年三月十三日北府建五字第０七三七六０號函敬告台北縣合法電子遊藝場必嚴予自律，如經被告查獲有「‧‧‧二、放任未成年人出入其具有危害兒童及青少年身心發展之營業場所，‧‧‧」之情事者，被告除依法重罰外並將處以「勒令歇業」處分並即吊銷執照。為重申被告保護青少年之政策與決心，再於八十八年三月十九日以北府社四字第一０二四三０號函通令各電子遊藝場業者，嚴禁讓青少年進入限制級電玩營業場所，違者將依少年福利法規定懲處歇業處分。另於查獲原告放任未成年人進入之前，被告即於八十八年三月十五日稽查該電玩店，並於紀錄表上特別註記「本場所評定為限制級，十八歲以下不得進入，如經查獲願接受撤銷執照」等語，該紀錄表經現場受僱人員陳宏龍親閱並簽名按捺指印認證在案；且多次於台北縣遊藝場商業同業公會召開會員大會或相關會議時，要求該公會轉知所屬會員務必嚴禁未滿十八歲者進入限制級電子遊藝場所內，以維護自身權益；加以被告亦多次於各大報章媒體上對被告「監督合法」電玩之具體要求及做法加以宣導，已極盡事前勸導自律之所能。⒋內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函解
釋，少年福利法第二十六條第二項所謂「必要時」之認定，係為法律授予主管機關之行政裁量，所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。又行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於行政目的自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者；亦即基於合目的性之考量，行政機關在法律要件具備時，得自行決定是否採取行為或於數種可能之法律效果中，擇取最適合立法目的者為之。被告基於保護少年身心健康之重要性，並具體斟酌電玩對台北縣少年長期造成之危害，而訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵被告政策；況原告放任未成年少年進入限制級電子遊藝場本屬違法，加之漠視被告諭令而放任其把玩屬「限制級」之娛樂類遊戲機檯，嚴重危害少年身心健康；故針對本件非以歇業處分不足以阻卻電玩對台北縣少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，並無原告所謂裁量濫用等情事。
⒌原告爰引之最高行政法院以九十年度判字第一０七二號判決及九十年度判字第
一二四七號判決，均有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定「適用法規之顯然錯誤」，被告已分別於九十年七月十九日及九十年八月二十八日向最高行政法院聲請再審。
理 由
一、按「少年不得出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所。．．．第一項場所之負責人或從業人員應拒絕少年出入。」「少年之父母．．．：明知少年出入酒家、酒吧、酒館（店）、舞廳（場）、特種咖啡茶室及其他足以妨害少年身心健康之場所，不加制止者，．．
．。前項場所之負責人或從業人員，放任少年出入者，處其負責人二千元以上一萬元以下罰鍰；必要時得勒令其停業、歇業或吊銷執照。」少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條定有明文。
二、本件原告係設址台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓之美奇遊藝場，經台北縣警察局樹林分局於八十八年四月一日十九時三十分查獲其放任少年入內遊樂，被告以原告違反少年福利法第十九條第三項規定，依同法第二十六條第二項規定處以歇業處分，原告不服，循序提起行政訴訟。
三、經按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」為司法院釋字第五一四號解釋在案。上開解釋雖係針對教育部中華民國八十一年三月十一日台（八一）參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則所為之解釋，惟上開教育部令修正發布之遊藝場輔導管理規則業經經濟部八十六年七月九日台（八六）商字第八六○二○六一一號令修正發布為「電子遊藝場業輔導管理規則」，而原處分係依該電子遊藝場業輔導管理規則（已於八十九年七月十九日廢止）第五條第一項：「電子遊藝場業之營業之分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。」第十五條第二款：「經營電子遊藝場業者，應遵守下列規定：‧‧‧二、限制級電子遊藝場，不得放任未滿十八歲者進入。‧‧‧」規定，據以認定原告之美奇遊藝場為符合少年福利法第十九條第一、三項及第二十六條之「其他足以妨害少年身心健康之場所」，進而認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入而為勒令原告歇業之原處分，雖原處分係依據少年福利法規定勒令歇業，惟該規則第五條、第十五條限制未滿十八歲兒童及少年進入其營業場所之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，依上開司法院解釋，應符合憲法第二十三條以法律定之意旨，被告自不得沿用上開未獲法律授權所發布之命令。被告依該未獲法律授權所發布之「電子遊藝場業輔導管理規則」認定原告應拒絕少年出入而放任少年出入，進而為勒令原告歇業之處分，有違憲法第二十三條之法律保留原則，原告據以指摘原處分於法不合，並非無據，再訴願決定疏未糾正，亦有未合，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告依本院法律見解另為適法之處分。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 林 育 如法 官 楊 莉 莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
書記官 王 俊 權