臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三九九三號
原 告 甲○○原 告 乙○○訴訟代理人 陳祖德律師
劉士昇律師被 告 桃園縣中壢市公所代 表 人 丙○○市長）訴訟代理人 丁○○律師右當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服桃園縣政府中華民國九十一年八月廿九日府法訴字第○九一○一五五二五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○、乙○○等原共有坐落中壢市○○段六之七六、六之七
七、六之七八等三筆地號土地（以下簡稱系爭土地），屬中壢平鎮都市擴大修訂計畫「公六」公園用地範圍，民國（下同）七十八年間分別經臺灣省政府核准徵收及桃園縣政府公告徵收在案，其應發給之補償費並於八十一年三月五日向台灣桃園地方法院提存所辦理提存完竣。嗣原告等以被告桃園縣中壢市公所（即需用土地人）自徵收補償發給完竣屆滿一年起，迄九十年九月間原告等通知被告時止，仍未依徵收計畫開始使用，遂於九十一年三月二十六日依土地法第二百十九條第一項第一款規定及司法院釋字第五三四號解釋向被告請求收回系爭土地，案經被告九十一年四月十五日中市工字第○九一○○一八四一一號函復以：「查本市○○段六之七六、六之七七、六之七八地號等三筆土地為本市○○段公六公園用地範圍，業已依照徵收計畫開闢為公園使用。」原告不服被告前揭函，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定、原處分均撤銷。被告應將原告於九十一年三月所為收回桃園縣中壢市○○段六之七六、六之七七、六之七八等三筆地號土地之申請，呈轉桃園縣政府依法處理。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按訴願法第三條規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同」，是以新修正之訴願法業已擴大行政處分之範圍，凡中央或地方機關就公法上具體事件為一定之作為或不作為，亦不限於發生公法上之法律效果，或有無逾越權限之行為，均應許人民對之提起行政爭訟以資救濟，此因舊法規定行政處分係「基於職權」始足構成，由於易滋誤會，故新法予以刪除，基此則行政機關對於當事人請求之事項，予以否准者固為行政處分，其不為准駁表示，仍不失為消極的行政處分（行政法院七十四年度判字第五九六號判決參照）。
㈡、原告等因原所共有之被徵收系爭土地，直至九十年九月間被告迄未依徵收計劃開始使用，亦未除去其地上改良物，延宕閒置，長達十三年之久，顯然違背徵收計劃之目的，遂於九十一年三月間向桃園縣政府提出申請，依據土地徵收條例第六十一條，土地法第二百一十九條第一項第一款、第二款，都市計劃法第八十三條及司法院釋字第五三四號解釋，請求准予連同原告所有同段六．六之二、六之十
三、六之七十一等四筆土地（共七筆），准予撤銷徵收及依照徵收價額收回土地，嗣經桃園縣政府於九十一年三月十二日函發交被告應查明處理，被告竟對於原告提出之上開請求，於九十一年四月十五日以中市工字第○九四○○六○四一一號函復原告等略以：「．．．查本市○○段六之七六、六之七七、六之七八等三筆土地為本市○○段公六公園用地範圍業已依照徵收計畫開闢為公園使用」，對於原告等所請求之收回徵收土地部分，雖未為准駁之表示，但自社會一般通識觀察，該函已就原告所請求之具體事件默示表示否准原告收回土地之請求，揆諸前揭訴願法第三條及參照改制前行政法院七十四年度判字第五九六號判決意旨，被告上開函述內容即為行政處分，此與行政機關所為單純的事實敘述或理由之說明者，截然不同。
㈢、查被告為掩飾其從未將系爭土地作公園用地使用目的之事實，乃於前揭函發文日後之第十天，即九十一年四月二十五日突以中市工字第○九一○○一六七○一號函命令原告自動拆除系爭土地上之地上改良物，益徵其十三年來從未有使用系爭土地之事實。由此可見被告十三年來根本未依照徵收計劃將系爭土地開闢為公園用地，原告等依法申請收回被徵收之土地，訴願機關竟以被告之函復並非行政處分，遽認原告之訴願不合法，要非妥適。
㈣、末查系爭土地現狀，尚有若干地上建物，諸如私人興建之祠堂及納骨塔（燒金爐），並遍地長滿枯木雜草，足見被告所言虛妄不實。事實上系爭三筆土地，連同同段第六．六之二、六之十三、六之七一等共七筆土地原均為原告等所共有，依五十三年中壢市都市計劃圖所繪之「公六」公園用地界址所示，則原告之前揭七筆土地均不在徵收之列，但至五十九年都市計劃擴大（八十府工都字第五七九二八號），將公六公園用地之界址線變更，迨至七十六年桃園縣政府作業人員，更恣意片面將界址濫移，以致原告等所有七筆土地皆納入徵收範圍，經原告再據以陳情請求撤銷徵收，嗣經桃園縣政府發現徵收有誤，方同意發還六．六之二、六之十三、六之七十一等四筆土地，但系爭六之七六、六之七七、六之七八等三筆土地，竟仍拒不撤銷發還。又桃園縣政府及被告並未會同有關機關於徵收補償發給完竣一年內，依土地法第二百十五條第三項規定逕行除去改良物，亦未依同法第二百三十八條規定代為遷移改良物，開始使用土地，復未於前揭期間內按徵收計劃之使用目的提起必要之訴訟，準此，系爭土地之不能使用顯可歸責於被告，原告等依前揭規定及司法院釋字第五三四號解釋，訴請收回被徵收之系爭土地，自屬有理。
二、被告主張之理由：
甲、程序部分：本件原告請求返還系爭徵收土地之理由，係以系爭坐落石頭段第六之七六、六之七七及六之七八等地號土地於七十八年間經被告徵收在案，迄未依徵收計劃開始使用云云，而請求返還。然查：系爭第六之七六、六之七七及六之七八等地號土地係於七十八年三月二十二日經台灣省政府以七八府地四字第一四二七五八號函連同地上物一併公告徵收在案，且依土地法第二百十九條之規定，原告等應向直轄市或縣市主管機關聲請照徵收價收回其土地。第查，被告並非土地法第二百一十九條所規定之主管機關，並無同意原告等聲請照徵收價收回其土地之權利，是被告於九十一年四月十五日所為中市工字第○九一○○一八四一一號函，僅為一單純事實之通知，並非對外發生效力之行政處分，原告對之提起行政訴訟，自屬於法有違。
乙、實體部分：查「土地法第二百十九條所謂不實行使用，係指無故不為使用者而言。倘由於被徵收者之阻撓行為，致不能實行使用者，則又當別論。」「原土地所有權人對於需地機關實行使用加以阻撓者，則在其阻撓行為終止前，不能繼續施工使用，自無法起算土地法第二百十九條所定之期間。」（改制前行政法院七十三年度台上字第九五○號及八十年度判字第一六七四號判決參照），本件如上所陳，系爭土地於七十八年間即已公告徵收，擬興建公有第六公園，然十二年來歷經三任市長，五次執行拆除，均因附近居民之抗爭而未有結果，此為中壢市民眾所周知之事，是被告公所之所以不能做徵收計畫使用系爭土地之原因，乃係出於原土地所有人之阻撓所致，不能歸責予被告，依前揭判決意旨，系爭土地顯不符合土地法第二百一十九條聲請照徵收價額收回土地之要件，更何況系爭土地業已於九十年七月十七日經被告公所將地上物拆除，並動工興建公園，亦已無不能做徵收計畫使用系爭土地之事實，則原告等仍訴請收回被徵收土地，顯無理由。
理 由
甲、程序方面：按行政訴訟法第一百十一條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」經查本件原告於九十二年三月四日起訴狀原聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成收回被徵收土地之處分。」嗣在訴狀送達後之言詞辯論期日變更為如上開原告訴之聲明，本院認無礙訴訟終結，應認為適當，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訴願法第二條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」經查，行政處分係屬技術性、功能性之概念，並非本質形態。在行政爭訟程序僅撤銷訴訟一種時，行政處分之為程序標的，係具體及確定行政爭訟之範圍不可或缺之概念工具，甚至實務上曾以行政處分即為訴訟標的之見解。但在行政訴訟將訴訟類型予以擴大，不再以行政處分作為提行政訴訟之要件，行政處分之概念已不復重要。訴願法配合行政訴訟修正，新增上開訴願法第二條之怠為處分訴願，根本不必行政處分之存，另亦刪除舊訴願法第二條第二項視同行政處分之規定，所以關於人民申請之案件，訴願機關審查應重在原處分機關對申請案件之處理與否，而非行政處分之存否，在實務上，行政機關常一再以「正在研議中」等重覆處置答覆人民之申請；或上級主管機關不予處理，反而函轉至不具權限之所屬機關或單位函復人民之申請，均應屬訴願法第二條之怠為處分訴願，訴願決定機關應予以受理，並為適法之處理，不得率以非行政處分為不受理之訴願決定。特別在管轄爭議之事件，訴願決定機關大部分係上級機關，對於人民之申請案件，其處理之權限機關為何，知之最詳，訴願機關受理人民之申請案之訴願後，不論有無行政處分存在、是否行政處分，均有義務確認何者為受理人民之申請案件之權責管轄機關，依行政程序法第十七條作適法之處理，蓋就人民之申請案件，訴願人對原處分機關作為或不作為不服，訴願機關認有行政處分存在，當然應依訴願法第一條第一項受理，若訴願機關認無行政處分或非行政處分，且原處分機關應作為而不作為者，則應依訴願法第二條第一項受理，殊不得以非行政處分為由為不受理之決定，否則將有違訴願法第二條之怠為處分訴願修法意旨。另訴願法為行政程序法之特別法，就訴願法未規定之事項，應準用行政程序法（吳大法官庚著行政爭訟法論第二八六頁），是以訴願決定機關準用行政程序法第十七條應負有調查管轄權有無，並移送有管轄權機關之義務。
二、按土地徵收條第六十一條例規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」本件系爭土地係七十八年間公告徵收，則本件收回之申請，仍應依土地法關於收回之規定辦理，另按徵收土地時之土地法第二百十九條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。（第一項）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權（第二項）」。據此，當時土地法第二百十九條第二項已規定，直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准，應無疑義。
三、再按「依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」亦經最高行政法院九十一年度十月份庭長法官聯席會議釋示甚明，是以就土地徵收之收回申請事項，直轄市或縣（市）地政機關亦為處分機關，自應對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件予以審查處理。
四、經查，原告甲○○、乙○○等原共有系爭土地，屬中壢平鎮都市擴大修訂計畫「公六」公園用地範圍，七十八年間分別經臺灣省政府核准徵收及桃園縣政府公告徵收在案，其應發給之補償費並於八十一年三月五日向台灣桃園地方法院提存所辦理提存完竣等情，此為兩造所不爭，並有上開函及公告可按，堪認為實。嗣本件原告曾於九十一年三月一日、二十六日分別向桃園縣政府即訴願機關及被告申請收回系爭土地，桃園縣政府接受上開收回聲請之申請後，應依土地法第二百十九條之規定辦理，詎桃園縣政府竟將該收回被徵收土地申請書轉由被告函覆原告，此有桃園縣政府九十一年四月四日府地重字第0000000000函及被告九十一年四月十五日中市工字第○九一○○一八四一一號函可按，依上開土地法第二百十九條規定，被告僅係系爭徵收案之需用土地人，而非收回權之主管機關，桃園縣政府即為原處分機關，自應對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件予以審查處理，且桃園縣政府並未就原告申請收回之案件為處理，已逾受理申請後二個月之期間。所以本件原告所提之訴願，應係前引訴願法第二條之怠為處分訴願無訛，原告所提訴願係屬合法，桃園縣政府卻逕為駁回原告訴願之決定，於法尚有未合，原告起訴雖未指摘及此，惟此係應屬由法院依職權調查之事項，應將訴願決定予以撤銷，由應受理訴願機關桃園縣政府以權限管轄機關另為適法之處理，惟本件係依程序理由而為判決，故兩造實體上爭執尚無審酌之必要。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
書記官 黃明和