臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四○七四號
原 告 曜先營造有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 林祐本（會計師）被 告 財政部臺灣省北區國稅局（承受台北縣政府稅捐稽徵處業務）代 表 人 林吉昌（局長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年八月十六日台財訴字第○九○○○三一七七四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十一年二、五、六月進貨，金額計新台幣（下同）四、三○○、○○○元，涉嫌持虛設行號封巨股份有限公司（下稱封巨公司）開立之發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅二一五、○○○元，案經台北縣政府稅捐稽徵處以封巨公司為無銷貨事實，專以販售發票幫助他人逃漏稅捐牟利之虛設商號，有台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決可稽，而依原告提示之記帳紀錄，雖能證明其有進貨事實，惟顯非向該虛設行號進貨，原告亦未能舉證證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，乃審理違章成立，核定補徵營業稅二一五、○○○元，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計一、五○五、○○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定、復查決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、參照司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」之意旨，稅捐稽徵機關追繳稅款，應以納稅義務人有虛報進項稅額而造成逃漏稅款，始得為之，且對於納稅義務人違反稅法上義務而處行政罰時，應以個案行為人有故意或過失，始足該當，是倘行為人能舉證證明自己無過失時，即不應受罰。原告係承包各項營建、修繕等工程之丙級營造廠商，因工程轉包關係，於八十一年一月至六月間由前經理人何芝琪（原告代表人之配偶，當時之實際經營者）將部分工程轉包予封巨公司施作。被告稱原告取得虛設商號發票，據以追繳營業稅及裁處罰鍰，因前經理人何芝琪於八十五年十二月逝世，有關封巨公司是否為實際銷貨人，無法從當事人口中知曉，惟由原告於八十一年三月至七月陸續支付十三張禁止背書轉讓支票予封巨公司及該公司將支票存入銀行之證明，顯見前經理人何芝琪為避免取得不相干之發票，於支付工程款時，盡可能注意應注意事項，客觀上足認原告交易對象係封巨公司。至於封巨公司是否為虛設行號，是否由方安楚冒用陳金順名義所開立，並非原告所能預料，依上開解釋意旨，原告有進貨（發包）之事實，亦為被告及訴願決定機關所不否認，且原告亦能證明就進項稅額並無虛報之故意或過失（即原告支付禁止背書轉讓之記名支票予封巨公司，該公司亦存入其銀行戶頭兌現），是原告縱取得虛設行號之發票申報扣抵營業稅，亦不得處罰。
２、參照訴願決定及復查決定記載：「『方安楚係楚鈺貿易有現公司實際負責人，於民國八十年八月起．．冒用陳金順等人名義為股東．．虛設封巨等多家公司，明知墾歐公司，李美珍與其虛設封巨等多家公司並無實際交易事實．．虛偽開立統一發票出售他人幫助他人逃漏營利事業所得稅．．復有墾歐公司及被告李美玲分別支付徐時銘及被告方安楚買受發票之記錄，稅捐機關稽查異常發票資料、銀行帳戶、虛設公司之資料附卷足稽，事證甚明。』為台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號判決在案。」，觀諸該判決前後並未指名原告向封巨公司取得虛偽之進項憑證，而一般買賣交易倘非真實，豈有支付禁止背書轉讓之記名支票予對方之理，故被告逕依該判決任意推論封巨公司非原告之實際交易對象，顯有違誤。
３、被告稱向勞工保險局查詢，得知封巨公司全無加保資料，益證該公司並非正常營運之公司云云，原告雖不知該公司情形如何，惟被告逕以此論斷其為虛設公司，顯失偏頗，蓋實務上（尤以工程業於景氣大好時）聘用之員工，因已向職業工會或地方政府等其他單位投保，均要求該公司勿為其投保。且現行營業稅係屬加值營業稅，當納稅義務人銷項稅額大於進項稅額時，係依差額繳納營業稅；反之，為留抵稅額或應退營業稅額，則是否繳納營業稅，須視每一環節是否有加值而定。舉買賣業之例，倘營業人買進商品再行出售，於正常情況下出售商品之價格大於進貨成本，產生利潤，即所謂之加值，故須課徵營業稅；反之，倘成本大於售價，即無加值可言，此時可能產生留抵稅額或應退稅額，故倘被告以營業人每期申報未繳營業稅或其留抵營業稅額過多時，逕認該營業人為虛設行號者，即有誤失之處。
４、被告稱：「原告雖於八十一年度開立支票支付封巨公司設立於第一商業銀行第00000000000號帳戶，該帳戶之戶名封巨公司負責人陳金順所登記身分證字號為Z000000000號，惟實係配賦袁仲雲，並非配賦與陳金順，該帳戶顯係在身分證上變造國民身分證統一編號持之向銀行申設，亦有台灣台北地方法院八十八年易字第一四一二號公訴不受理判決書可參，其帳戶顯經偽造開立。」云云，逕認原告資金尚難證明實際支付予實際銷貨人，惟原告既已支付貨款予封巨公司，而封巨公司亦已存入上開戶頭兌現，此為被告所不否認，被告為何仍以該戶頭係經偽造，否認原告支付價金予封巨公司之事實？況封巨公司內部之紛爭或與他人另筆交易之事實，皆與原告無關，且支付價款之一方，是否須查證對方所存入之銀行戶頭是否合法？被告所為推論顯違商業常情。被告稱封巨公司係由方安楚冒用陳金順所設立，是否意謂方安楚係實際銷貨人，僅係以陳金順名義設立公司，此種情形亦不違一般實務操作，故被告逕認原告資金未實際支付予實際銷貨人，顯有未妥。
５、參照司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰款，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款之處罰。財政部中華民國七十六年五月六日台財稅字第七六三七三七六號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不再援用。」及行政法院（現改制為最高行政法院，下同）八十三年度判字第二四四六號判決：「是以營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，固得逕適用稅捐稽徵法第四十四條處罰。惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅之情事，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票者為虛設之公司，因而逃漏營業稅之情形，茍其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地。又上開營業人作為進項憑證之統一發票，其開立者是否申報繳納營業稅，為營業人之所為是否構成逃漏營業稅之逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負證明之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關有案可查，一查即知，殊無命由營業人證明之理。」之意旨，所謂「漏稅罰」，係以有稅捐之短收為要件，是倘該發票表彰之稅額已繳納，即無所謂稅捐之逃漏，即不應論以漏稅罰，故營業稅之漏稅罰與有無交易事實兩者之間並無關聯。
６、參照財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定，有關原告主張確支付價金（含稅）予封巨公司、方安楚或為實際銷貨人，其將該筆交易之價金連同進項稅額一併取走等情，被告可依職權查核封巨公司取得價款後之後續流程，惟被告僅以封巨公司帳戶顯經偽造開立為由，逕認原告資金尚難證明實際支付予實際銷貨人，忽視原告有支付價金之事實，殊欠妥適，亦違上開函釋規定。且封巨公司於八十年九月至八十一年十一月止每期均申報繳納營業稅，此可參照台北市政府八十六年十一月十八日府訴字第八六○七一○一九○一號訴願決定，被告亦可本諸同為稅捐單位行文調案。參照上開司法院解釋、行政法院判決、財政部函釋及原告所述，縱原告取得虛設行號之發票而虛報進項稅額，惟原告並未逃漏稅款，且交易過程中開立發票及取得發票之營業人均已依法報繳營業稅，就國庫而言，並無損失，國庫既無損失，則被告依營業稅法第五十一條規定裁罰，尚待斟酌。
７、被告稱：「原告與封巨公司之交易為勞務交易，依行為時營業稅法『營業人開立銷售憑證時限表』勞務承攬業開立憑證時限，係以收款時為限，原告所持發票之日期與付款日期均不相同，其所述未符商業常情及規定。」云云。查原告取得進項憑證所載之日期，早於付款日期（支票日期）一個月至二個月，此可參照原告提供之銀行兌現支票及發票影本，被告所稱顯無常識。蓋原告係支付遠期支票予對方，縱票據法並無遠期支票之規定，亦不能否認實務上有此情形存在，且實務上發票日期在前，付款日期在後，亦屬常例，況勞務提供者願意提前開立發票予買受人，可能係預收訂金或請款所致，且勞務提供者願意提前開立發票繳稅，亦無違法。依被告所述，亦承認原告有支付價金（含稅）予封巨公司或實際銷貨人，則被告復稱原告並未支付價金予實際銷貨人云云，顯屬矛盾。
８、按行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、第九條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」，另參照台北市政府八十六年十一月十八日府訴字第八六○七一○一九○一號訴願決定以案外人恆嘉貿易股份有限公司取得封巨公司之進項憑證扣抵銷項稅額，乃將原處分撤銷，改按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰，原告亦與封巨公司交易，取得該公司發票，申報扣抵銷項稅額，則同一交易對象，被告逕裁處原告七倍罰鍰，有違上開規定，難令原告甘服。原告以封巨公司開立之統一發票作為進項憑證，其開立者是否申報繳納營業稅、原告所為是否構成逃漏稅款之要件？被告均可加以詳查。又以漏稅採「結果說」而言，本案究有無稅捐短收情形？倘封巨公司已報繳該發票之營業稅，可否據以否認有繳納發票之稅款？又封巨公司是否再向第三人取得進項發票扣抵其開予原告之銷項發票？均未見被告論及。再者，司法院釋字第三三七號解釋既已肯認應以有逃漏稅款之結果作為處罰與否之論斷依據，則本件國庫既無損失，被告逕依營業稅法第五十一條第五款規定據以裁處，顯有斟酌餘地。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業；五、虛報進項稅額者。」行為時營業稅法第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款及第五十一條第五款分別定有明文。次按「（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：
２、有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號之營業人，自亦無向虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稅捐稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案。
２、原告於八十一年二、五、六月進貨，價款計四、三○○、○○○元（含稅），涉嫌持虛設行號封巨公司開立之發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅二一五、○○○元，案經台北縣政府稅捐稽徵處以封巨公司為無銷貨事實，專以販售發票幫助他人逃漏稅捐牟利之虛設商號，且有台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決書可稽，而依原告所提示之帳載紀錄，雖能證明其有進貨事實，惟顯非向該虛設行號進貨，原告亦未能舉證證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，其虛報進項稅額之違章事實洵堪認定，有統一發票、說明查核紀錄、統一發票查核清單及上開判決影本可稽，乃核定補徵營業稅二一五、○○○元。
３、參照台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號判決（經最高法院八十五年度台上字第三一四五號判決發回台灣高等法院更審）記載：「方安楚係楚鈺貿易有限公司實際負責人，於民國八十年八月起至八十一年八月間，承租台北市○○○路○段○○○號五樓之十為聯絡處所，冒用陳金順等人名義為股東，足生損害於陳金順等人，虛設封巨等多家公司，明知墾歐公司、李美珍與其虛設封巨等多家公司並無實際交易事實，竟基於共同幫助他人逃漏稅捐之概括之犯意，與楚一股東蕭金玉（另案偵辦）虛偽開立統一發票出售他人幫助他人逃漏營利事業所得，．．右揭事實已據被告丁寂泉、方安楚、李美玲於審理中供承不諱，復有墾歐公司及被告李美玲分別支付徐時銘及被告方安建買受發票之紀錄、稅捐機關稽查異常發票資料、銀行帳戶、虛設公司之資料附卷足稽，事証甚明。」，封巨公司既為無銷貨事實，專以販售發票幫助他人逃漏稅捐牟利之虛設行號，自非原告之實際交易對象，且經向勞工保險局查詢，封巨公司全無加保資料，益證該公司並非正常營運之公司。
４、原告雖於八十一年度開立支票支付封巨公司設立於第一商業銀行第00000000000號（被告誤載為第00000000000號）帳戶，該帳戶之戶名封巨公司負責人陳金順所登記身分證字號為Z000000000號，惟實係配賦袁仲雲，並非配賦與陳金順，該帳戶顯係在身分證上變造國民身分證統一編號持之向銀行申設，亦有台灣台北地方法院八十八年易字第一四一二號公訴不受理判決書可參，其帳戶顯經偽造開立，故原告資金尚難證明實際支付予實際銷貨人。另原告於台北縣政府稅捐稽徵處說明查核紀錄時，主張其交易為勞務交易，惟依行為時營業稅法「營業人開立銷售憑證時限表」勞務承攬業開立憑證時限，係以收款時為限，原告所持發票之日期與付款日期均不相同，此有該說明查核記錄第二題第四點及第三題第一點可稽，原告所述未符商業常情及上開規定。亦即，原告開立之十三張支票日期遠在封巨公司開立發票日期之後，且該貨款進入封巨公司負責人帳戶（身分證字號不符）後，隨即遭他人以整數提領現金，查無款項轉至下游承包廠商之相關資料，並有第一商業銀行東台北分行八十八年五月二十四日一東台北字第一○○號函及所附提領資料可參，足證封巨公司並非原告實際交易對象。從而，原告縱非故意，亦屬應注意而疏未注意取得非實際交易對象之發票，且未能明確指出支付進項憑證予實際交易人，被告依營業稅法第五十一條第五款規定，追繳所漏稅款二一五、○○○元，並按所漏稅額處七倍罰鍰計一、五○五、○○○元，並無不當。
５、按虛設行號為謀取不法之利益，並無銷售貨物或勞務之事實而虛開統一發票後，通常另取得虛偽之進項憑證申報扣抵銷項稅額，藉以抵銷其應納稅額，故虛設行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收稅款，難謂無逃漏，即應裁處漏稅罰。原告主張台北市政府訴願決定對類似案件僅按未依法取得他人憑證處百分之五罰鍰（即行為罰）云云，惟該案情形與本件不完全相同，且非判例，僅具個案拘束力，不得拘束本案。原告復稱倘其發票已依法報繳應納之營業稅，即無漏稅云云，惟按現行加值型營業稅，係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各階段之營業人均為營業稅之納稅義務人，故非交易對象之人是否已按其開立之發票金額報繳營業稅額，並不影響持非交易對象開立之發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之營業人應予追繳營業稅之結果，故原告有虛報進項稅額之事實，並已生逃漏之結果，即應裁處之。
６、綜上所述，原告確有進貨事實，封巨公司開立之發票所載金額縱已申報繳納營業稅，惟被告係認定原告取得非實際交易對象開立之發票，充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，其以不可扣抵之進項憑證申報扣抵銷項稅額，即屬逃漏營業稅行為，除補徵漏稅額外，並依營業稅法第五十一條第五款規定按所漏稅額裁處七倍「漏稅罰」。至於稅捐稽徵法第四十四條規定係針對營業人漏報銷售額，在查明其實際交易對象，經補徵營業稅款後所裁處之「行為罰」，兩者性質不同，併予敘明。
理 由
一、有關營業稅案件，原由台北縣政府稅捐稽徵處承辦，自九十二年一月一日起，改由財政部臺灣省北區國稅局概括承受，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。．．」為行為時營業稅法第十五條、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所規定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。．．」裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第五款復有明文。次按「．．為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：．．．有進貨事實者：．．⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。
（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：．．有進貨事實者：．．⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」復經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋在案，核與相關稅法規定並無違背，自得予以援用。
三、本件原告於八十一年二、五、六月進貨，金額計四、三○○、○○○元，涉嫌持虛設行號封巨公司開立之發票作為進項憑證，申報扣抵營業稅二一五、○○○元，案經台北縣政府稅捐稽徵處以封巨公司為無銷貨事實，專以販售發票幫助他人逃漏稅捐牟利之虛設商號，而依原告提示之記帳紀錄，雖能證明原告有進貨事實，惟顯非向該虛設行號進貨，原告亦未能舉證證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，乃審理違章成立，核定補徵營業稅二一五、○○○元，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計一、五○五、○○○元（計至百元止），原告不服，申請復查及提起訴願均遭駁回之事實，有統一發票影本、說明查核紀錄、專案申請調檔統一發票查核清單影本，及台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決影本等附於原處分卷可稽，自堪信為真實。
四、原告主張其公司前經理人何芝琪（當時之實際經營者）於八十一年一月至六月間將部分工程轉包予封巨公司施作，因何芝琪於八十五年十二月逝世，對封巨公司是否為實際銷貨人，無法從當事人口中得知，惟由原告八十一年三月至七月陸續支付十三張禁止背書轉讓支票予封巨公司及該公司將支票存入銀行之證明，顯見前經理人何芝琪為避免取得不相干之發票，於支付工程款時，盡可能注意應注意事項，客觀上足認原告交易對象係封巨公司，而封巨公司是否為虛設行號，是否由方安楚冒用陳金順名義所開立，並非原告所能預料，原告就進項稅額並無虛報之故意或過失，則原告縱取得虛設行號之發票申報扣抵營業稅，亦不得加以處罰，且交易過程中開立發票及取得發票之營業人均已依法報繳營業稅，就國庫而言，並無損失，國庫既無損失，被告自不得依營業稅法第五十一條規定裁罰（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段分別予以課稅，是各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，而非僅係最後銷售階段之營業人為納稅義務人，是為統一發票均須依法按實開立予買受人，以期符合自動勾稽之精神，依行為時營業稅法第十五條、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款之規定，營業人須持合法進項憑證始得扣抵當期銷項稅額，而本件原告並未依規定向實際銷售人取得合法進項憑證，卻持虛設行號封巨公司虛開之統一發票，充當進項憑證，並持之扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，其作為已使政府未能收到應收之稅款，構成逃漏稅額之結果，自應依法補稅處罰。被告既於核課期間內查獲原告未依規定取得合法進項憑證以扣抵銷項稅額之事實，當可追補其因虛報進項稅額致短漏繳營業稅之應納稅額，並按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。
２、被告認定封巨公司為虛設行號，無非以訴外人方安楚冒用陳金順等人名義為股東，虛設封巨公司，無實際交易事實，而虛偽開立統一發票出售他人幫助他人逃漏稅，經台灣台北地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第三○一五八號及八十三年度偵字第一五一七號起訴書提起公訴，及台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決有罪為據【參照該判決記載：「方安楚係楚鈺貿易有限公司實際負責人，於民國八十年八月起至八十一年八月間，承租台北市○○○路○段○○○號五樓之十為聯絡處所，冒用陳金順等人名義為股東，足生損害於陳金順等人，虛設封巨等多家公司，明知墾歐公司、李美珍與其虛設封巨等多家公司並無實際交易事實，竟基於共同幫助他人逃漏稅捐之概括之犯意，與楚一股東蕭金玉（另案偵辦）虛偽開立統一發票出售他人幫助他人逃漏營利事業所得，．．右揭事實已據被告丁寂泉、方安楚、李美玲於審理中供承不諱，復有墾歐公司及被告李美玲分別支付徐時銘及被告方安建買受發票之紀錄、稅捐機關稽查異常發票資料、銀行帳戶、虛設公司之資料附卷足稽，事証甚明。」】。嗣經方安楚提起上訴後，最高法院以台灣高等法院八十三年度上訴字第六一三三號判決適用法則不當及應詳加調查出售統一發票之實際行為人為由，以九十一年度台上字第一一二一號刑事判決發回台灣高等法院更審（詳最高法院八十五年度台上字第三一四五號刑事判決理由），惟該最高法院刑事判決並未推翻台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決所認定封巨公司為虛設行號之事實，又不論封巨公司究否係虛設行號，因原告未能說明其實際交易對象為何，尚難遽認原告確有支付進項稅額之情事，從而，被告作成補徵原告營業稅及裁處罰鍰之處分，並非無據。
３、原告起訴時提出其開立之十三張禁止背書轉讓支票影本，另於本院九十二年十一月十三日行言詞辯論時庭呈原告公司總分類帳，以為其確與封巨公司有實際交易行為之證明（除此之外，原告自承別無其他舉證）。然查，該總分類帳無法看出原告公司與封巨公司確有實際交易行為，經原告訴訟代理人林祐本會計師自承經記明於言詞辯論筆錄在卷可按。至原告起訴時提出其開立之十三張禁止背書轉讓支票影本，雖可證明原告有進貨事實，惟參諸台灣台北地方法院八十三年度訴字第一○一五號刑事判決內容，可知封巨公司為虛設行號，自不可能與原告公司有實際交易行為，況原告取得封巨公司所開立之十三張統一發票，其進貨金額高達
四、三○○、○○○元，惟原告除提出其開立之十三張禁止背書轉讓支票影本外，對攸關原告公司與封巨公司交易權益之工程合約書、工程日報表、驗收紀錄、原告審核發給封巨公司工程款等資料，均付之闕如，而原告對與其交易高達四、三○○、○○○元之封巨公司，亦缺乏對封巨公司徵信之資料，則其交易情形尚難謂與常情無違，是原告徒以其開立十三張禁止背書轉讓支票予封巨公司即主張其就進項稅額並無虛報之故意或過失云云，自無可取。
４、原告所引行政法院八十三年度判字第二四四六號判決及台北市政府八十六年十一月十八日府訴字第八六○七一○一九○一號訴願決定，並非判例，不能拘束本院依法所為之判斷，且行政法院對於「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，可否補徵營業稅」乙案，已於八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議：「應補徵營業稅」在案，則原告仍執上開判決及訴願決定資為爭議，即無可採。
５、有關本案罰鍰部分，被告以原告於裁罰處分核定前，並未補報補繳，且未以書面承認違章事實（此為兩造所不爭，並有原告公司代表人甲○○八十五年間於台北縣政府稅捐稽徵處之說明查核紀錄附於原處分卷可佐），故依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，按所漏稅額處七倍罰鍰計一、五○五、○○○元（計至百元止），洵無不合。
五、封巨公司既無銷貨之事實，原告卻以其統一發票申報扣抵稅款，即構成虛報進項稅額逃漏營業稅，應依法補稅並處罰。從而，被告對其追補營業稅二一五、○○○元，並按其所漏稅額處七倍罰鍰計一、五○五、○○○元（計至百元止），徵諸前揭規定，洵屬有據，復查及訴願決定遞予維持，俱無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，難認為有理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 胡方新法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
書記官 方偉皓