臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四○九六號
原 告 甲○○被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年九月二十五日（九一）考台訴決字第一三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要︰緣原告甲○○於民國（下同）九十一年五月間，繳驗相關證件向被告考選部申請專門職業及技術人員高等考試律師考試（以下簡稱律師考試）全部科目免試，案經被告提該部律師考試審議委員會第十次會議審議結果，以其未曾任法官、檢察官或公設辯護人六年以上，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則（以下簡稱律師考試規則）第七條之規定不合，應予退件，被告乃於九十一年七月一日以選專字第○九一三三○一三一二號函復原告。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、命被告作成准許原告律師檢覈免試之處分。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：律師考試規則規定法官、檢察官、公設辯護人等免予筆試，軍法官應予以筆試，是否違法違憲？
一、原告主張之理由：
㈠、按憲法所稱之「平等原則」為所有基本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行法或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇。故行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」。另按改制前行政法院八一年度判字第一○○六號判決意旨略以：「按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利者，得循行政爭訟程序提起行政訴訟，．．．，又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，．．．，則於同一行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法，得以行政訴訟請求救濟，均係本於憲法上之平等原則，而為相同規定或闡釋。」今原告既經考試院舉辦之乙等軍法官考試及格，並擔任相當於薦任職軍法官之職務六年以上，申請檢覈律師須予以筆試，然依律師檢覈辦法第三條第一項及專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第七條規定，曾任法官、檢察官或曾任公設辯護人六年以上者，卻可申請全部科目「免試」。今軍法官與法官、檢察官、公設辯護人均同屬依法取得考試院舉辦特等考試及格人員，何以有如此之差別，顯已違反前揭法律規定及判例意旨，故被告應將原告業經考試院乙等軍法官考試及格，並擔任相當於薦任職軍法官之職務六年以上，而准允納入律師檢覈「免予筆試」或「免試」，以求其公平。
㈡、復按中央法規標準法第五條第二款規定及司法院大法官會議釋字第二六八、二七
四、三一三、三六○、三六七等號解釋意旨以觀，關於人民之權利、義務者，應以法律定之。若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。查律師法第三條僅規定具法官、檢察官、公設辯護人、專任教授、軍法官等資格者，得以檢覈行律師考試，並未明定何者應「予以筆試」，何者「免予筆試」。而「律師檢覈辦法」及「專門職業及技術人員高等律師考試規則」均屬機關依職權發布之命令，其性質位階與細則等同，為「律師法」及「專門職業及技術人員考試法」之子法，卻載明法官、檢察官、公設辯護人免予筆試，軍法官應予以筆試，顯然逾越母法規定之限度而牴觸母法，且對軍法官之權利增加法律所無之限制，依前揭解釋意旨，要有未合。
㈢、依律師法第三條規定具法官、檢察官、公設辯護人、專任教授、軍法官等資格者，得以檢覈方式取得律師考試及格，而此「檢覈」與「考試」應屬不同方式，何以復規定申請律師檢覈者仍須依據「專門職業及技術人員考試法」、「專門職業及技術人員考試法施行細則」、「專門職業及技術人員高等考試律師考試規則」等法規，而實施再一次考試。蓋其測驗科目民法、刑法、刑事訴訟法於軍法官乙等考試及格時，均已通過考試，竟需一再考試，實不合理。
㈣、另依醫事人員檢覈辦法第十六條及中醫師檢竅辦法第六條規定，經公私立專科以上學校修習醫學或中醫學系畢業，並經公務人員高等考試三級考試、普通考試或特種考試同等級各類科醫事人員考試及格者，得免試取得醫師、牙醫師、中醫師、藥師、護理師、醫事檢驗師、醫用放射線技術師、物理治療師、職能治療師、護士、助產士、醫事檢驗生、物理治療生、職能治療生等各類之相當資格。軍法官亦經大學法律學系畢業，同經考試院舉辦之乙等軍法官考試及格，並分發各軍事審判機關擔任軍事審判官、軍事檢察官等職務，既規定其任職需相當於薦任職軍法官六年以上，則其辦理軍事審判案件之實務經驗，應具免試取得律師資格。被告不依此而為，顯亦違反憲法保障之平等原則。
㈤、原告曾於九十年十一月間就軍法官免試申請乙事，向被告提出陳情，經其以九十一年一月二十五日選專字第○九一○○○○四四二號書函回覆略以：「查專門職業及技術人員考試法業於民國八十八年十二月二十九日及八十九年六月十四日修正公布，並自民國九十年一月一日施行，其中修正重點之一即為取消檢覈，與專技人員考試合併，採一元方式辦理。故律師檢覈辦法已失法源依據，．．．。」惟查，專門職業及技術人員考試法僅係規定專門職業及技術人員之執業，應依該法以考試定其資格，至於現具法官、檢察官、公設辯護人、專任教授、軍法官等資格者，該法並未明定，何者應「予以筆試」，何者「免予筆試」。又律師法九十一年一月三十日修正條文第三條第二項明確載明：「檢覈辦法由考試院會同司法院、行政院定之。」，是以，該檢覈辦法仍屬有效法規，被告以律師檢竅辦法已廢止不存在，似有誤解。
㈥、按憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」係肯定軍事審判權之存在，又軍法官雖非屬憲法第八十一條所稱之法官保障，惟按軍事審判法第十二條規定：軍法官非依法律不得減俸、停職、或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。軍法官調任軍法官以外職務者，其年資及待遇，仍依軍法官之規定列計。另依司法院大法官會議釋字第四三六號解釋略以：「．．．惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，．．．，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」查軍事審判法規定軍事檢察官對現役軍人之犯罪，實施偵查提起公訴、實行公訴、指揮裁判之執行，及軍事審判官對起訴之案件，獨立行使審判權，訊問被告及蒐集或調查證據，進而審理終結作出裁判，執行國家之刑罰權與司法機關要無不同，何以其申請檢覈律師與法官、檢察官、公設辦護人有所不同，顯然違背軍事審判法、司法院大法官會議解釋對軍法官保障之規定與意旨。
㈦、本件被告原處分以專門職業及技術人員考試法修正取消檢覈為由，否准原告所請，惟查該考試法應自公布後（九十年一月一日）施行，原告取得律師檢覈資格係在七十九年五月二十五日，並非九十年一月一日，故七十九年有效之律師法及七十六年四月二十九日公布之律師檢覈辦法對當事人有利之法律及規定，理應優先適用。又專門職業及技術人員考試法第十六條第三項明文規定，本法修正公布施行前，申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於五年內參加筆試或面試，亦即對該考試法修正公布施行前，享有檢覈筆試或免予筆試者，於五年內仍有此項權利，故該享有之權利既然存在，當然亦有申請全部科目免試檢覈之權利，從而被告否准認原告所請，顯然適用法律不當。
二、被告主張之理由：
㈠、查律師檢覈辦法係於七十六年四月二十九日依專門職業及技術人員考試法第十七條第三項及律師法第三條第四項規定由考試院會同司法院、行政院訂定發布，嗣經八十二年四月二十三日、八十七年八月十四日兩次修正發布。廢止原辦法第四條第三款有關曾任上校以上軍法官滿三年者得免予筆試之規定，明定具有「曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系畢業或經軍法官考試及格，而任相當於薦任職軍法官六年以上」資格，申請律師檢覈者，均應予以筆試；依前揭資格申請檢覈者，其筆試科目為民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、商事法及強制執行法五科。又八十八年十二月廿九日修正公布並自九十年一月一日起施行之專門職業及技術人員考試法已取消檢覈制度，並於該法第十六條規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。（第一項）前項減免應試科目之標準，由考選部報請考試院定之。（第二項）本法修正公布施行前，申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於五年內參加筆試或面試。（第三項）」被告爰依法研擬專門職業及技術人員高等考試律師考試規則報請考試院核布，依該考試規則第六條及第十三條規定，具有軍法官相關資歷者，得申請部分科目免試，應試科目共計四科，較原檢覈筆試科目少列一科。因此，自九十年起被告依法已不再受理律師檢覈案之申請，且律師檢覈辦法既已失去法源依據，自無法對之加以修訂，合先敘明。
㈡、原告指稱律師法第三條僅規定具法官、檢察官、公設辯護人筆試及軍法官等資格者，律師考試得以檢覈行之，並未訂定何者免予筆試等節，查律師檢覈辦法於八十二年四月二十三日修正時已廢止有關軍法官得予免試之規定，並明定經軍法官考試及格，而任相當於薦任職軍法官六年以上資格，申請律師檢竅者，均應予以筆試。次查專門職業及技術人員考試法第十七條規定：「專門職業及技術人員之職業管理法規，其有關考試之規定與本法牴觸者，應適用本法。」因此律師考試應依據考試院九十年四月三日考台組壹一字第○一三二二號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則辦理。按上開考試規則第七條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請全部科目免試：一、曾任法官、檢察官者。二、曾任公設辯護人六年以上者。」原告申請律師考試全部科目免試案，經提被告所屬律師考試審議委員會九十一年六月二十四日第十次會議審議決議以其未曾任法官、檢察官或公設辯護人六年以上，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第七條之規定不合，應予退件，被告並於同年七月一日以選專字第○九一三三○一三一二號函復原告。爰此，被告係依法行政，並無裁量空間，原告指稱上開行政處分違反憲法平等原則、子法逾越母法原則及裁量逾越權限云云，顯係誤解。
㈢、被告為訂定專門職業及技術人員高等考試律師考試規則，前經邀集司法院、法務部、各大學法律學院系、中華民國律師公會全國聯合會等機關、學校、團體代表三度開會研商，審慎討論，達成共識，以軍法官與法官、檢察官、公設辯護人之考用目的不同，實務歷練過程亦不盡相同，申請全部科目免試及格之資格條件自無法等同辦理。原告爰引七十九年申請之檢覈案，主張當時曾准予檢竅筆試，遂請求准予檢覈免試，顯係誤解法律所致。另律師屬專門職業人員，其執業良窳與民刑事專業素養密切相關，為求國民之生命、身體、財產諸多法益得充分維護保全，要求具軍法官資歷之應考人申請部分科目免試者，應試民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法等四科，掄選專才以符公益，參照司法院大法官會議釋字第三五二號、第四五三號、第五四七號解釋，洵無不當。
理 由
壹、本件應適用之法規：
一、律師檢覈辦法係於七十六年四月二十九日依專門職業及技術人員考試法第十七條第三項及律師法第三條第四項規定由考試院會同司法院、行政院訂定發布，嗣經八十二年四月二十三日、八十七年八月十四日兩次修正發布。廢止原辦法第四條第三款有關曾任上校以上軍法官滿三年者得免予筆試之規定，明定具有「曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系畢業或經軍法官考試及格，而任相當於薦任職軍法官六年以上」資格，申請律師檢覈者，均應予以筆試；依前揭資格申請檢覈者，其筆試科目為民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、商事法及強制執行法五科。
二、又八十八年十二月廿九日修正公布並自九十年一月一日起施行之專門職業及技術人員考試法已取消檢覈制度，並於該法第十六條規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。（第一項）前項減免應試科目之標準，由考選部報請考試院定之。（第二項）本法修正公布施行前，申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於五年內參加筆試或面試。（第三項）」
三、九十年四月三日訂定發布之律師考試規則第七條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請全部科目免試：一、曾任法官、檢察官者。二、曾任公設辯護人六年以上者。」同規則第六條第二款規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」第十三條規定：「應考人依第六條各款規定申請，並經核定准予部分科目免試者，其應試科目：一民法。二民事訴訟法。三刑法。四刑事訴訟法。」
四、本件原告係於九十一年五月間，繳驗相關證件向被告考選部申請律師考試全部科目免試，自應適用上開律師考試規則規定辦理，況比較前後法規，具有軍法官相關資歷者，依律師考試規則得申請部分科目免試，應試科目共計四科，較原檢覈筆試科目少列一科，對原告亦屬有利，並無信賴保護原則之適用。是以原告就本件應適用律師檢覈辦法所為相關陳述與本案無關，本院自無庸加以論述，合先敘明。
貳、本件事實經過及兩造爭執之要點為：
一、原告申請律師考試全部科目免試案，經提被告所屬律師考試審議委員會九十一年六月二十四日第十次會議審議決議以其未曾任法官、檢察官或公設辯護人六年以上，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第七條之規定不合，應予退件，被告並於同年七月一日以選專字第○九一三三○一三一二號函復原告。並無不合。
二、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：按律師法第三條僅規定具法官、檢察官、公設辯護人、專任教授、軍法官等資格者，得以檢覈行律師考試，並未明定何者應「予以筆試」，何者「免予筆試」。而「律師檢覈辦法」及「專門職業及技術人員高等律師考試規則」均屬機關依職權發布之命令，其性質位階與細則等同，為「律師法」及「專門職業及技術人員考試法」之子法，卻規定法官、檢察官、公設辯護人免予筆試，軍法官應予以筆試，顯然逾越母法規定之限度而牴觸母法，且對軍法官之權利增加法律所無之限制，違法憲法所揭平等原則、中央法規標準法第五條第二款規定及司法院大法官會議釋字第二六八、二七四、三一三、三六○、三六七等號解釋意旨，顯不合理云云。
三、是本件兩造爭執要點在於：律師考試規則規定法官、檢察官、公設辯護人等免予筆試，軍法官應予以筆試，是否違法違憲？
參、本院判斷如下：
一、按「憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。」業經司法院釋字第四一二號解釋在案，另司法院釋字第四三六號解釋雖以：「．．．軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種．．．為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」僅指明軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，但並未進一步闡釋軍法官即係憲法第七十七條之法官，此從解釋文又併予指明「參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，」等文字自明。而釋字第四三六號解釋，「僅屬階段性的軍事審判建制，而非將軍事審判之司法化固定於此規範模式，故在此基準上仍有立法形成之空間，而其最終完成應在貫徹司法化之軍事審判制度，或在各級普通法院設軍事法庭，或成立屬司法體系之軍事法院。」此經王大法官澤鑑在本號解釋協同意見書中說明甚詳。足見在釋字第四三六號解釋係規範軍事審判階段性之建制模式，在司法化之軍事審判制度尚未建制，軍法官之選任標準未與司法官相同前，軍法官及司法官仍有差別待遇之合理空間。至於軍法官與公設辯護人或專任教授其性質更屬不同，則原告以平等原則主張軍法官及司法官或公設辯護人應有相同之待遇，自屬無理由。另律師法第三條僅規定具法官、檢察官、公設辯護人、專任教授、軍法官等資格者，得以檢覈行律師考試，自不能因為規定在同一法條，即認應為同一待遇，更不能因該條未明定何者應「予以筆試」，何者「免予筆試」，即應一律免試，自仍應分別其事務性質為不同之規定，始符合實質平等之原則。
二、按專門職業及技術人員考試法施行細則係為執行專門職業及技術人員考試法有關之細節性、技術性事項，在未逾越母法規定之限度內，依立法意旨所為之規定，自屬合法（司法院釋字第三六七號解釋理由書）。而律師考試規則係依據專門職業及技術人員考試法施行細則第三條規定訂定，亦屬細節性、技術性事項，自不違反再授權之規定。原告所引司法院大法官會議釋字第二六八、二七四、三一三、三六○等號解釋等關於授權明確性之解釋，與本案案情不同，自無從作為原告有利之論據。
三、另按專門職業及技術人員考試法第十七條規定：「專門職業及技術人員之職業管理法規，其有關考試之規定與本法牴觸者，應適用本法。」律師考試規則既係合法授權制定之法規命令，則全部專門職業及技術人員考試法、及合法授權制定之施行細則及律師考試規則形成一體法規範之效力，自為專門職業及技術人員考試法第十七條規定之法律，因此律師考試應依據考試院九十年四月三日考台組壹一字第○一三二二號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則辦理。殊不可分割同一整體法律及授權之法規命令，再以其他法律規範之規定判斷法規命令之效力。原告依律師法第三條之規定，主張律師考試規則違反律師法之規定云云，係將律師考試規則與其授權母法分裂，並以其他牴觸不應適用之律師法第三條規定判斷合法性，顯係誤解，自不可採。
四、況考試院依據憲法增修條文第六條規定，為國家最高考試機關，辦理各項考試，為因應各專門職業及技術之實際需要，依據有關法律及經驗法則，以客觀標準，會同關係院，審慎訂定各類科之應考資格，詳列相當科系，以為審核應考人報考資格之準據，並無逾越該院職權之範圍，亦無超越必要程度，對人民應考試之權亦無侵害，自無牴觸憲法及法律，應考人應受其拘束，前行政法院著有八十六年判字第三一五一號判決可參，而且考試規則所規範者，並非對人民之自由權利有所限制之重大事項，對於憲法所賦予最高考試主管機關考試法規制定之行政裁量或行政自由形成空間，同屬憲政機關之法院自應予以尊重，而採低密度之適法性審查。經查，律師考試規則既合乎實質平等原則，而為差別規定，亦合乎法規授權明確性原則，原告主張依中央法規標準法第五條第二款規定，律師考試規則應以法律定之，殊屬誤解。
肆、從而，被告依律師考試規則規定，否准原告之請求，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
書記官 黃明和