臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四○○○號
原 告 甲○○訴訟代理人 蕭明哲律師複 代理 人 張斐雯律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 交通部台灣鐵路管理局代 表 人 黃德治(局長)訴訟代理人 丙○○右當事人間因有關營業事務事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月三十一日經訴字第○九一○六一一七六五○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○前經被告台北市政府核准於台北市○○區○○路○○○巷設攤營業，領有其所核發之北市建同證字第○二九○號攤販營業許可證，許可證之有效期限自民國（下同）八十九年十一月一日至九十二年十月三十一日止，惟被告於該營業許可證背面加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」。嗣前揭設攤營業地之管理機關參加人交通部台灣鐵路管理局，不同意原告於該址設攤營業，並請求被告所屬市場管理處（下稱市場處）廢止原告之攤販營業許可證，被告所屬市場處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」乙份告知原告，因土地所有權人反對其繼續設攤營業，原告必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則該處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販許可證；惟為考量其之權益，可於九十年十月三十一日前另覓適法營業地點申請變更或申請配租台北市公有零售市場空攤營業，逾期不予受理。嗣該市場處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日以北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告依「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」之結論辦理，原告雖分別於九十年十月一日、十月三十一日向該市場處陳情暫緩廢止原持有攤販營業許可證，惟未獲同意。被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人反對其繼續設攤營業，未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，依行政程序法第一百二十三條第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查被告依臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定於其所核發之攤販證背面加註：「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由被告廢止原行政處分許可之效力。」其所謂之土地所有權人不同意之說，僅係於被告所召開之「整○○○區○○路○○○巷攤販協調會」會中由參加人代表所言，且參加人亦僅回覆不同意系爭土地之使用，並未主動向原告或被告提出異議。姑不論被告有無權責可詢問參加人願否同意原告使用土地，僅參加人單純被動回覆被告不同意系爭土地之使用，被告即認定參加人主動提出異議，恐於法未合。按參加人如確對原告使用系爭土地有異議，應主動向原告或被告為收回土地或不願原告繼續使用之意思表示，參加人迄未有任何表示，且參加人之出席代表有否經合法授權為該意思表示，亦未見被告陳明，顯有違誤。
㈡、次查原告占用系爭土地並建有建物及地上工作物，且世居於此。依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、七百七十條之規定，得依時效取得地上權。「按土地總登記後，因以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產（土地），建造房屋使用者，如其房屋為合法之建築物，其占有人及房屋所有權人，自非不得請求為地上權取得之登記」（改制前行政法院七十四年判字第五七四號判例參照），原告以地上權之意思占有土地早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告即已是地上權人，自有合法使用系爭土地之權利，自不須參加人之同意。則臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，於本件原告自無適用之餘地。被告未察明該項事實，即遽爾廢止原依法所核發之攤販證，並不合法。
二、被告主張之理由：
㈠、按本件原告訴稱參加人從未「主動」提出異議及出席被告召集會議之代表有否經合法授權為該反對意思表示，亦未見被告陳明，恐於法未合。且原告以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告即已是地上權人，自有合法使用土地之權利，亦即不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地云云；惟查被告所屬台北市市場管理處（下稱市場處）為行政機關，依行政作為召集會議並以公文書發函參加人指派代表參加，其出席代表於公開會議所表示意見當即代表參加人之意見；又查民法第七百七十二條固有準用七百六十九條、七百七十條之規定，惟「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質屬無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行．．．。」（六十四年臺上字第二五五二號判例參照）。本件原告無權占有參加人之土地設攤營業，尚無門牌號碼，且於取得攤販許可證後，藉此占用參加人土地，參加人自始至終表明異議，現被告基於公益維護，依法廢止原告攤販營業許可證，原告以無權占有他人土地之事實以玆抗辯，並無理由。
㈡、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」行政程序法第九十三條第一項定有明文；亦即原處分機關於作成行政處分時，如有裁量權時，或無裁量權者而以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款之內容者，均得附款。又附款之種類依同法第二項之規定有期限、條件、負擔、保留行政處分之廢止權及保留負擔之事後附加或變更。經查，本件被告於重新換發原告攤販營業許可證時，所為之加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由被告廢止原行政處分許可之效力。」核其性質應屬被告基於臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，為避免侵害土地所有權人之權益所為之保留行政處分之廢止權之行政處分附款，揆諸前揭法條及說明，應為法之所許。
三、參加人主張之理由：
㈠、查台北市○○區○○路○○○巷一帶自日據時期即為參加人○○○區○○鄰○○○○○路醫院，三十四年光復後，為台灣省政府所有之土地，惟自八十七年十二月二十一日起施行「台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」，參加人原屬台灣省有財產移轉為國有，因此該土地現應為中華民國所有。參加人於九十年五月二十九日被告所屬台北市市場管理處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張「廢止原有攤販之存在」，且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於參加人管理之土地上設攤營業。而於前開時期日前，參加人所屬產管單位即以原告設攤營業影響參加人宿舍區居民生活安寧及交通環保困擾，多次出面制止，惜未有公權力配合及原告動輒以有台北市核發之攤販許可證抗辯，致成效不佳，惟堅決反對原告設置攤位立場始終一貫。
㈡、次查原告於其攤販許可證遭被告廢止後，遂轉向被告所屬建成地政事務所申請地上權準備之占有範圍測量，惟原告絕非地上權人，蓋查：
１、以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產得請求登記為地上權人，固為民法第七百七十二條準用第七百六十九條所明定。但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張。有最高法院六十五年台上字第二五五八號判例、七十一年度台上字第一七九一號判決可參。按原告是因不能獲得攤販許可營利下，才轉而欲申請地上權登記，原告從未有行使地上權主觀意思昭然甚明，其是另有意圖，故根本不具備「行使地上權」之主觀要件。況於學理上對地上權時效取得，應與所有權時效取得一致，以未登記之不動產為限，方能貫徹土地登記絕對效力與尊重法律體系與法律秩序之基本要求。即不動產所有權之時效取得，既以未登記不動產為限，則地上權之時效取得，亦應受此限制。
２、申請地上權登記與登記成為地上權人，二者法律意義並不相同，地政機關依申請人提出之文件於實質審查後，認為合法及有理由者，方可為地上權登記，現原告係向該管地政機關申請土地複丈，尚未申請地上權登記，二者為不同階段行為，從而地政機關既未對原告為地上權登記，且更認其申請為不合法，則依民法第七百五十七、七百五十八條立法意旨，原告自非地上權人。
３、原告無權占有參加人之土地設攤營業，尚無門牌號碼，且於取得攤販許可證後，藉此占用參加人土地，參加人自始至終表明異議，現被告基於公益維護，依法廢止原告攤販營業許可證，原告以無權占有他人土地之事實，作為本件訴訟抗辯之理由，實屬謬誤。
㈢、另查原告認為參加人於被告召集會議之出席代表未經合法授權為反對意思表示乙節，更屬無稽；蓋參加人出席代表於公開會議之意思表示，其法律效果即參加人之意思表示，且依舉證責任分配原則，原告若就本事項質疑者，應由原告負舉證責任，否則空言指摘，並無理由。
理 由
一、按「申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」為台北市攤販管理規則第五條第二項後段所明定。又「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之（第一項）；前項所稱之附款如下：一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。（第二項）」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由被告依職權為全部或一部之廢止：‧‧二、被告保留行政處分之廢止權者。」行政程序法第九十三條、第一百二十三條第二款分別定有明文。
二、原告甲○○前經被告台北市政府核准於台北市○○區○○路○○○巷設攤營業，領有其所核發之北市建同證字第○二九○號攤販營業許可證，許可證之有效期限自八十九年十一月一日至九十二年十月三十一日止，惟被告於該營業許可證背面加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」。嗣前揭設攤營業地之管理機關參加人交通部台灣鐵路管理局，不同意原告於該址設攤營業，並請求被告所屬市場處廢止原告之攤販營業許可證，被告所屬市場處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」乙份告知原告，因土地所有權人反對其繼續設攤營業，原告必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則該處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販許可證；惟為考量其之權益，可於九十年十月三十一日前另覓適法營業地點申請變更或申請配租台北市公有零售市場空攤營業，逾期不予受理。嗣該市場處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日以北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告依「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」之結論辦理，原告雖分別於九十年十月一日、十月三十一日向該市場處陳情暫緩廢止原持有攤販營業許可證，惟未獲同意。被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人反對其繼續設攤營業，未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，依行政程序法第一百二十三條第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證等情，有各該函可稽，並為兩造所不爭，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：參加人從未主動提出異議，且參加人於被告召集會議之出席代表有否經合法授權為該反對之意思表示，亦從未見被告陳明，恐於法未合。另原告以地上權之意思占有土地，早逾二十年，已依法提向地政機關登記，原告即已是地上權人，自有合法使用土地之權利，不須參加人之同意，則臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，於本件原告並不適用，被告未察明該項事實即遽爾廢止，原依法所核發之攤販證，難謂無誤云云。是本件所需審究者為鐵路局對於原告之設置攤位有無合法異議及原告主張已依時效取得地上權，有使用系爭土地之權利是否可採？
四、原告雖主張略以土地所有權人並未合法正式表示異議云云，惟查，本件除鐵路局代表依被告函派員先後於九十年五月二十九日及九十年八月二十七日指派代表參加，於第二次會議時表達反對反對該地攤販繼續設攤營業，有該協調會議紀錄影本附卷可參外，並且已另以九十一年一月三十日九十一鐵產地字第○○二○四九號函被告市場管理處表明其並未出具土地使用同意書，亦有該函影本附卷可參；另鐵路局於本件參加訴訟提出之陳報狀，亦明確表示略以「於九十年五月二十九日被告所屬台北市市場管理處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張「廢止原有攤販之存在」且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於被告參加人管理之土地上設攤營業」，從而原告指鐵路局對其在系爭地點設攤，未合法表示異議一節，要無可採。
五、至原告主張其攤位係固定於系爭土地上，其以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告已為地上權人，有合法使用土地之權利，不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地一節；經查，就原告主張其攤位係固定於系爭土地上之工作物一節，為被告及參加人所否認，被告並陳明經其核准之攤販一定是活動式攤架，並提出台北市各類攤販攤架及規格設備要點規定為證；且原告擺設位置在鄭州路三八巷道路上，許可營業時間為十點至十八點，其餘時間仍供通行使用，自不能為固定式攤位等語，原告並自承無法提出為固定攤位之照片，是原告主張為固定於系爭土地上之攤位云云，即無可採；又原告之攤架即非固定於系爭土地上之工作物，即與民法第八百三十二條規定之地上權要件不合，要無取得地上權之可言；況且依民法第七百七十條規定「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，亦僅得請求地政機關登記為地上權人，本件原告自承僅於九十二年一月六日提出土地複丈申請書，尚未提出地上權登記申請書，亦未曾提起請求鐵路局容忍地上權登記之民事訴訟，是原告在本件主張其有地上權，有使用系爭土地之權利，無需鐵路局之土地使用同意書云云。要無可採。
六、從而，本件被告以原告未能取得鐵路局土地使用同意書，而廢止原告之系爭攤販營業許可證，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
書記官 黃明和