臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四○○一號
原 告 甲○○訴訟代理人 蕭明哲律師複代 理 人 張斐雯律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 丙○○（局長）訴訟代理人 丁○○右當事人間因有關營業事務事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月一日經訴字第○九一○六一一八一五○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告前經被告核准於台北市○○○路○巷○○○號旁側地第二攤（即台北市○○路○○○巷集中攤販）設攤營業，領有被告核發之民國（以下同）八十九年十一月二十九日北市建同證字第○五九八號攤販營業許可證，許可證之有效期限自八十九年十一月一日起至九十二年十月三十一日止，惟被告於該攤販營業許可證背面注意事項加註「若因核准設攤地點涉及私人土地經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力」。嗣被告原許可原告設攤營業地點（坐落台北市○○區○○段二小段三七一之二、三七一之四、三七一之二十地號土地）之管理機關即參加人不同意原告於該地點設攤營業，並請求被告所屬市場管理處（以下簡稱市場處）廢止原告之攤販營業許可證，該市場處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議結論」告知原告，因原告設攤地點之土地所有權人反對原告於其產權土地上設攤營業，原告如欲繼續於原址設攤營業，應於九十年十月三十一日前補正土地使用同意書，否則該市場處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販營業許可證，惟為考量原告權益，原告可於九十年十月三十一日前另覓適法地點申請營業地點變更或申請配租臺北市公有零售市場攤位營業，逾期不予受理。嗣該市場處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告須依「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議」之結論辦理。原告雖分別於九十年十月一日及九十年十月三十一日向市場處陳情暫緩廢止攤販營業許可證，惟未獲同意。嗣原告再次陳情准予展期暫緩廢止攤販營業許可證，市場處雖仍表示礙難同意，惟考量有證攤販之權益，僅同意申請配租臺北市公有零售市場攤位營業之期限展延至九十年十二月三十日止，逾期不再受理。惟原告仍未於延展之期限內依規定辦理，被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人之管理機關即參加人反對其繼續設攤營業，原告未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項之規定，依行政程序法第一百二十三條第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
參加人出席被告所召開協調會之代表有否經合法授權，而得為反對之意思表示？原告得否主張其以地上權之意思占有系爭土地，早逾二十年，且已依法向地政機關申請登記，其已是地上權人，而有合法使用系爭土地之權利，毋須土地所有權人之管理機關即參加人之同意？被告以原告逾期未取得其營業地點之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項之規定，而依行政程序法第一百二十三條第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證，有無理由？
一、原告陳述：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，陳述如左：
１、被告依台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定於其所核發之攤販營業許可證背面加註：「若因核准設攤地點涉及『私人土地』經所有權人提出異議時．．．。」依訴願決定書之解釋為：乃係避免侵害土地所有權人之權益，尚不得拘泥於文義。亦即該行政命令之所設，係恐侵害私法利益。然本件土地所有權人自始迄今未主動向原告或被告提出任何異議，或訴請私法上之出屋還地或以任何形式主張排除侵害所有權之意思通知。而其所謂之地主不同意之說，僅係於所謂被告所召開之「整○○○區○○路○○○巷攤販協調會」會中由土地管理機關代表所言。且土地管理機關僅回覆不同意土地之使用，並未主動向原告或被告提出異議。姑不論被告有無權責可詢問土地所有權人願否同意被告使用土地。僅土地所有權人單純被動回覆被告不同意土地之使用，被告即認定該屬土地所有權人主動提出異議，恐於法未合。且土地所有權人如確對原告之土地之使用有異議，應主動向原告或被告為收回土地或不願被告繼續使用之意思表示，土地所有權人迄未有任何表示。且土地所有權人之管理單位即參加人之出席代表有否經合法授權為該意思表示，亦未見被告陳明。
２、原告占用系爭之土地建有建物及地上工作物，且世居於此。依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條之規定，得依時效取得地上權，「按土地總登記後，因以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的之意思，二十年間，和平繼續占有他人之不動產（土地），建造房屋使用者，如其房屋為合法之建築物，其占有人及房屋所有權人，自非不得請求為地上權取得之登記」（改制前行政法院七十四年判字第五七四號判決），原告以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告已是地上權人，自有合法使用土地之權利，亦即不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地。則台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，於地上權人之情況下自無適用之餘地。被告未察明該項事實，即遽爾廢止，原依法所核發之攤販營業許可證，亦難謂無行政之舛誤。
３、綜上所述，被告所作之行政處分顯有瑕疵，且對原告之生計影響甚鉅，爰請法院再詳查，並判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分，有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」、「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「行政機關作成行政處分有裁量權時，得保留行政處分之廢止權。」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。．．．」、「前項攤販營業許可證一戶僅得申請一證。但婚前取得攤販證者不在此限。申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」行政訴訟法第四條第一項、第二項，訴願法第三條、民法第七百六十五條、行政程序法第九十三條第一項前段及第二項第四款、第一百二十三條第二款暨台北市攤販管理規則第五條第二項分別定有明文。
２、有關使用他人不動產，必須有使用之權源始受保護，法有明文。原告原領有被告核發之攤販營業許可證，營業地點為台北市○○○路○巷○○○號旁側地第二攤，屬佔用道路設攤營業，土地所有權人之管理單位即參加人業已於九十年五月二十九日市場處召開之研商○○○區○○路○○○巷攤販問題」整頓時間表暨各權責單位責任分工會議中敘明參加人反對設置攤販於鄭州路三十八巷之立場，且於九十一年一月七日及一月三十日分別函請臺北市警察局取締驅離鄭州路三十八巷之攤販及廢止攤販營業許可證在案，機關指派人員參加會議，其發言自當視為該機關之意見。被告所屬之執行機關臺北市市場管理處為行政機關，依行政作為召集會議係以公文書發函參加人指派代表參加，其出席代表於公開會議所表示意見當即代表參加人即土地管理人之意思表示，除非原告能提出證明參加人並無指派代表或代表另有其人或參加人另有未作「反對表示」之書面文件佐證，是原告主張出席代表未具機關代表性之理由，顯屬無理。
３、原告擬以地上權之意思占有土地取得地上權人之權利乙節，查民法第七百七十二條固有準用同法第七百六十九條、第七百七十條之規定，另查「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質屬無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。．．．」最高法院六十四年臺上字第二五五二號著有判例。又上開原告以行使地上權之意思表示占有系爭之土地乙節，則請參加人就與原告主張有關地上權之事件提出答辯。
４、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」行政程序法第九十三條第一項定有明文；亦即被告於作成行政處分時，如有裁量權時，或無裁量權者而以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款之內容者，均得附款。又附款之種類依同法條第二項之規定有期限、條件、負擔、保留行政處分之廢止權及保留負擔之事後附加或變更。經查，本件被告於重新換發原告攤販營業許可證時，所為之加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」核其性質應屬被告基於台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，為避免侵害土地所有權人之權益所為之保留行政處分之廢止權之行政處分附款，依前揭法條及說明，乃為法之所許。
５、經查道路、騎樓及人行道等均為提供車輛及人員通行之使用，道路交通處罰條例等法規均有明定，惟為提供有證攤販之設置，故有攤販營業許可證發放相關之條例排除其拘束，然攤販之核准為許可制，與一般財產之取得自有不同，攤販營業許可證除設有營業人資格之限制外，並對營業地點、時間及營業種類加以限制，並有每三年重新審核換發新證之規定，原告主張占用系爭土地建有建物及地上工作物乙節，與攤販營業許可證之核發或廢止並無必然之關聯，且被告可因攤販影響交通、公安、消防救災及公共工程之建設需求而廢止攤販營業許可證之許可，本件經大同區公所針對消費者及當地住戶所作之民意調查，亦顯現消費者有百分之八十八、當地住戶有百分之九十五贊成被告將鄭州路三十八巷全數遷移在案，原告主張因占用系爭土地建有建物及地上工作物，應排除攤販營業許可證之廢止乙節應為無理由，且地政單位至今仍未核准原告之登記。
６、綜上所述，被告廢止原告之攤販營業許可證依法並無不合，本件原告之訴顯無理由，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、台北市○○區○○路○○○巷一帶自日據時期即為臺灣鐵路管理局○○○區○○鄰○○○○○路醫院，三十四年光復後，為臺灣省所有之土地，但自八十七年十二月二十一日起施行「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」後，臺灣省有財產移轉為國有，因此該土地現成為中華民國所有，管理機關仍為參加人（名稱由臺灣鐵路管理局改交通部臺灣鐵路管理局），參加人於九十年五月二十九日被告所屬市場處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張「廢止原有攤販之存在」，且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於參加人管理之土地上設攤營業。而於前開時期日前，參加人之產管單位即以影響參加人宿舍區居民生活安寧及交通環保困擾，多次出面制止，惜未有公權力配合及原告動輒以有被告核發之攤販營業許可證抗辯，致成效不佳，惟參加人絕對反對其設置攤位之立場始終一貫。
２、原告於其攤販營業許可證遭被告廢止後，遂轉而向臺北市建成地政事務所申請地上權準備之占有範圍測量，惟原告絕非地上權人，蓋查：
⑴、以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產得請求登記為
地上權人，固為民法第七百七十二條準用第七百六十九條所明定。但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張，此有最高法院六十五年台上字第二五五八號判例、七十一年度台上字第一七九一號判決可參。原告是因不能獲得攤販營業許可營利下，才轉而欲申請地上權登記，原告從未有行使地上權主觀意思昭然甚明，其係另有意圖，根本不具備「行使地上權」之主觀要件。況在學理上對地上權時效取得，應與所有權時效取得一致，以未登記之不動產為限，方能貫徹土地登記絕對效力與尊重法律體系與法律秩序之基本要求。即不動產所有權之時效取得，既以未登記不動產為限，則地上權之時效取得，亦應受此限制。
⑵、申請地上權登記與登記成為地上權人，二者法律意義並不相同，地政機關依申請
人（即原告）提出之文件於實質審查後（如需提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件），認為合法及有理由者，方可為地上權登記，現原告係向該管地政機關申請土地複丈，尚未申請地上權登記，二者為不同階段行為，從而地政機關既未對原告為地上權登記，依民法第七百五十七條、第七百五十八條立法意旨，原告自非地上權人。
⑶、原告無權占有參加人之土地設攤營業，尚無門牌號碼，且對原告藉取得攤販許可
證後，占用參加人土地，參加人自始至終表明異議，現被告基於維護公益，依法廢止原告攤販營業許可證，原告實無以無權占有他人土地之事實，以資作為本訴訟抗辯之理由。
３、原告認參加人於被告所召集會議之出席代表未經合法授權為反對意思表示，更屬無稽；蓋參加人出席代表於公開會議之意思表示，其法律效果即參加人之意思表示，且依舉證責任分配原則，原告若質疑此事項，應由原告負舉證責任，否則空言指摘，並無理由。
４、綜上所述，原告係無權占有參加人土地，設攤營業，影響附近整潔、安寧、生活環境，該管地政機關尚未准許原告登記為地上權人，揆諸前揭說明，原告並非地上權人，自無地上權可資行使。為此，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」為台北市攤販管理規則第五條第二項後段所明定。又「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之（第一項）；前項所稱之附款如下：一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。（第二項）」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。．．．」行政程序法第九十三條、第一百二十三條第二款分別定有明文。
三、本件原告前經被告核准於台北市○○○路○巷○○○號旁側地第二攤（即台北市○○路○○○巷集中攤販）設攤營業，領有被告核發之八十九年十一月二十九日北市建同證字第○五九八號攤販營業許可證，許可證之有效期限自八十九年十一月一日起至九十二年十月三十一日止，惟被告於該攤販營業許可證背面注意事項加註「若因核准設攤地點涉及私人土地經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力」。嗣被告原許可原告設攤營業地點（坐落台北市○○區○○段二小段三七一之二、三七一之四、三七一之二十地號土地）之管理機關即參加人不同意原告於該地點設攤營業，並請求被告所屬市場處廢止原告之攤販營業許可證，該市場處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議結論」告知原告，因原告設攤地點之土地所有權人反對原告於其產權土地上設攤營業，原告如欲繼續於原址設攤營業，應於九十年十月三十一日前補正土地使用同意書，否則該市場處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販營業許可證，惟為考量原告權益，原告可於九十年十月三十一日前另覓適法地點申請營業地點變更或申請配租臺北市公有零售市場攤位營業，逾期不予受理。嗣該市場處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告須依「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議」之結論辦理。原告雖分別於九十年十月一日及九十年十月三十一日向市場處陳情暫緩廢止攤販營業許可證，惟未獲同意。嗣原告再次陳情准予展期暫緩廢止攤販營業許可證，市場處雖仍表示礙難同意，惟考量有證攤販之權益，僅同意申請配租臺北市公有零售市場攤位營業之期限展延至九十年十二月三十日止，逾期不再受理。惟原告仍未於延展之期限內依規定辦理，被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人之管理機關即參加人反對其繼續設攤營業，原告未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項之規定，依行政程序法第一百二十三條第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，原告質疑土地所有權人之管理單位即參加人從未「主動」提出異議及參加人於被告召集會議之出席代表有否經合法授權為該（反對）意思表示，亦未見被告陳明，恐於法未合。又原告以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告即已是地上權人，自有合法使用土地之權利，亦即不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地，則台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，於地上權人之情況下自無適用之餘地，被告未察明該項事實即遽爾廢止原依法所核發之攤販營業許可證，難謂無行政之舛誤云云。惟查：
１、本件除參加人依被告之函先後於九十年五月二十九日及九十年八月七日指派代表參加協調會議，其代表於第二次協調會議時表達反對攤販於該地點繼續設攤營業，此有該協調會議紀錄影本附卷可參外，且另以九十一年一月三十日九十一鐵產地字第○○二○四九號函被告所屬市場處表明其並未出具土地使用同意書，此有該函影本可佐；另參加人於參加本件行政訴訟所提出之陳報狀，亦明確表示略以：「於九十年五月二十九日被告所屬市場處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張『廢止原有攤販之存在』，且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於參加人管理之土地上設攤營業。而於前開時期日前，參加人之產管單位即以影響參加人宿舍區居民生活安寧及交通環保困擾，多次出面制止，惜未有公權力配合及原告動輒以有被告核發之攤販營業許可證抗辯，致成效不佳，惟參加人絕對反對其設置攤位之立場始終一貫。」從而原告主張參加人對原告在系爭地點設攤營業，未合法表示異議一節，要無可採。再者，參加人出席代表於公開會議之意思表示，其法律效果即參加人之意思表示，且依舉證責任分配原則，原告若質疑此事項，即應由原告負舉證責任，是原告空言指摘，並無理由。
２、以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產得請求登記為地上權人，固為民法第七百七十二條準用第七百六十九條所明定。但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張，此有最高法院六十五年台上字第二五五八號判例、七十一年度台上字第一七九一號判決可參。從而，請求登記為地上權人與已登記成為地上權人，二者之階段不同，法律意義迥異。本件縱如原告主張，其已依法向地政機關申請登記為地上權人，惟地政機關既尚未將原告登記成為地上權人，則依上開規定及判例、判決意旨，原告自非地上權人，尚不能本於地上權之法律關係，對於系爭土地之管理機關即參加人有所主張。況且依原告九十二年三月七日陳報狀附之土地複丈申請書，足見原告僅係於九十二年一月六日申請土地複丈，而非申請登記為地上權人，更且原告並未提出其對參加人已提起請求確認地上權存在之民事訴訟之相關證據資料，是本件原告主張其就系爭土地有地上權，而得使用系爭土地，毋庸參加人提出土地使用同意書云云，要無可採。
３、按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上即無理由，應予駁回。本件原告原領有被告核發之八十九年十一月二十九日北市建同證字第○五九八號攤販營業許可證，上載營業種類：飲食；營業地點：西寧北路五巷三十二號旁側地第二攤；營業時間：︱；有效期限：自八十九年十一月一日起至九十二年十月三十一日止。因該攤販營業許可證之有效期限至九十二年十月三十一日即已屆滿，則本件原告之訴已欠缺權利保護要件，而無訴訟上之利益，在法律上即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告以原告未能取得參加人出具之土地使用同意書為由，所為廢止原告之攤販營業許可證之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
書 記 官 劉道文