臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四○○二號
原 告 甲○○訴訟代理人 蕭明哲律師複代理人 張斐雯律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○被告參加人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 黃德治（局長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因攤販營業許可證被廢止事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月三十日經訴字第○九一○六一一七六六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前經被告核准於台北市○○區○○路○○○巷東側設攤營業，領有其民國（以下同）八十九年十一月二十九日核發之北市建同證字第○○五三號攤販營業許可證，許可證之有效期限自八十九年十一月一日至九十二年十月三十一日止，惟被告於該營業許可證背面加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」。嗣被告所屬市場管理處於九十年八月七日召開「整頓鄭州路三十八巷攤販問題第二次協調會議」作成結論，略以「該設攤營業地之土地所有權人（按為管理機關）交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局即參加人），反對原告於該址繼續設攤營業，原告等攤販必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則由被告所屬市場管理處廢止原告之攤販營業許可證」等語，該市場管理處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「九十年八月七日整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」乙份告知原告，因土地所有權人反對其繼續設攤營業，原告必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則該處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販許可證，惟為考量其權益，可於九十年十月三十一日前另覓適法營業地點申請變更或申請配租台北市公有零售市場空攤營業，逾期不予受理。嗣該市場管理處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告依整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄之結論辦理，原告雖分別於九十年十月三十一日及九十年十二月十一日向市場管理處陳情暫緩廢止原持有攤販營業許可證，惟未獲同意，被告再依行政程序法第一百零二條規定以九十一年一月二十五日府建市字第○九一○一六三七一○○號函通知原告等提出陳述意見，經原告等於同月三十一日提出陳情書，被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人反對其繼續設攤營業，未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項之規定，依行政程序法第一百二十三條第一項第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
三、被告參加人聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）鐵路局對於原告之設置攤位有無合法異議？
（二）原告主張已依時效取得地上權，有使用系爭土地之權利是否可採？原告主張：
一、被告依台北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定於其所核發之攤販證背面加註：「若因核准設攤地點涉及『私人土地』經所有權人提出異議時‧‧‧。」依訴願決定書之解釋為：乃係避免侵害土地所有權人之權益，尚不得拘泥於文義。亦即該行政命令之所設，係恐侵害私法利益。然本件土地所有權人自始迄今未主動向原告或被告提出任何異議，或訴請私法上之出屋還地或以任何形式主張排除侵害所有權之意思通知。而其所謂之地主不同意之說，僅係於所謂被告所召開之「整○○○區○○路○○○巷攤販協調會」會中由土地管理機關代表所言。且土地管理機關僅回覆不同意土地之使用，並未主動向原告或被告提出異議。姑不論被告有無權責可詢問土地所有權人願否同意被告使用土地。僅土地所有權人單純被動回覆被告不同意土地之使用，被告即認定該屬土地所有權人主動提出異議，恐於法未合。且土地所有權人如確對原告之土地之使用有異議，應主動向原告或被告為收回土地或不願被告繼續使用之意思表示，土地所有權人迄未有任何表示。且土地所有權人之管理單位「台灣鐵路管理局」之出席代表有否經合法授權為該意思表示，亦未見被告陳明。
二、原告占用系爭之土地建有建物及地上工作物，且世居於此。依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、七百七十條之規定，得依時效取得地上權，「按土地總登記後，因以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的之意思，二十年間，和平繼續占有他人之不動產（土地），建造房屋使用者，如其房屋為合法之建築物，其占有人及房屋所有權人，自非不得請求為地上權取得之登記」（改制前行政法院七十四年四月三十日七十四年判字第五七四號），原告以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告即已是地上權人，自有合法使用土地之權利，亦即不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地。則臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，於地上權人之情況下自無適用之餘地。被告未察明該項事實，即遽爾廢止，原依法所核發之攤販證，亦難謂無行政之舛誤。
三、綜上所陳，被告所作之行政處分，顯有瑕疵，故嗣後對原告之生計影響甚鉅，為此請求撤銷原處分既訴願決定處分，以保原告之權益，以符法制。
被告主張：
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定‧‧‧得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分，有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」「行政機關作成行政處分有裁量權時，得保留行政處分之廢止權。」「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由被告依職權為全部或一部之廢止‧‧‧二、被告保留行政處分之廢止權者。‧‧‧」「前項攤販營業許可證一戶僅得申請一證。但婚前取得攤販證者不在此限。申請請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」行政訴訟法第四條第一項、第二項，訴願法第三條、民法第七百六十五條、行政程序法第九十三條第一項前段及第二項第四款、第一百二十三條第二款暨臺北市攤販管理規則第五條第二項分別訂有明文。
二、惟（一）被告所屬之執行機關市場管理處為行政機關，依行政作為召集會議係以公文書發函鐵路局指派代表參加，其出席代表於公開會議所表示意見當即代表鐵路局即土地管理人之意思表示，除非原告能提出證明鐵路局並無指派代表或代表另有其人或鐵路局另有未作「反對表示」之書面文件佐證，否則其行政訴訟理由一即無理由可言。（二）原告擬以地上權之意思占有土地取得地上權人之權利乙節，查民法第七百七十二條固有準用七百六十九條、七百七十條之規定，另查「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質屬無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。‧‧‧。」六四臺上字第二五五二號著有判例。又上開原告以地上權行使之意思表示占有系爭之土地乙節，已另聲請貴院告知鐵路局參加訴訟，請鐵路局就與原告主張有關地上權之事件提出答辯。
三、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保法律要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之」，行政程序法第九十三條第一項定有明文；亦即被告於作成行政處分時，如有裁量權時，或無裁量權者而以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款之內容者，均得附款。又附款之種類依同法條第二項之規定有期限、條件、負擔、保留行政處分之廢止權及保留負擔之事後附加或變更。經查，本件被告於重新換發原告攤販營業許可證時，所為之加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」核其性質應屬被告基於臺北市攤販管理規則第五條第二項後段之規定，為避免侵害土地所有權人之權益所為之保留行政處分之廢止權之行政處分附款，依前揭法條及說明，乃為法之所許。
四、綜上所論，被告廢止原告甲○○之攤販營業許可證依法並無不合，本件行政訴訟顯無理由。
被告參加人主張：
一、臺北市○○區○○路○○○巷一帶自日據時期即為臺灣鐵路管理局○○○區○○鄰○○○○○路醫院，於多年前的時空背景之下由地方政府允許攤商在巷道兩旁設攤營業。三十四年光復後，為臺灣省政府所有之土地，但自八十七年十二月二十一日起施行「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」，被告參加人台灣省有財產移轉為國有，因此該土地現成為中華民國所有，而被告參加人名稱亦改為交通部鐵路局，管理機關仍由交通部鐵路局所管理，被告參加人於九十年五月二十九日被告所屬台北市市場管理處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張「廢止原有攤販之存在」且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於被告參加人管理之土地上設攤營業。而於前開時期日前，被告參加人交通部鐵路局之產管單位即以影響被告參加人宿舍區居民生活安寧及交通環保困擾，期間被告參加人之產管單位於取締時，渠等均以取得台北市政府核發之攤販許可証作為對抗，以致成效不彰。多次出面制止，惜未有公權力配合及原告動輒以有臺北市核發之攤販許可證抗辯，致成效不佳，惟絕對反對其設置攤位始終一貫。
二、案經多次協調後一致認為：為消除「都市之瘤」應將該範圍之攤販許可証予以廢止，由台北市市場管理處九十年十月二十六日通知如未於九十年十月三十日前取得被告參加人核發之土地使用權同意書，逾期廢止攤販許可證，因被告參加人並未核發是項同意書，於九十一年一月七日行文台北市政府警察局依法將違規攤販加以取締驅離。
三、本案原告等人於攤販許可証遭台北市政府依法廢止後更進而主張渠等以地上權之意思占有土地早逾二十年，原告即已是地上權人等：查原告等占用公有巷道設攤營業，因未設有門牌、戶籍等，以致取締困難，今原告等竟主張渠等有地上權並於九十二年一月六日向地政機關申請測量不果，繼而向相關主管機關提起訴願等；被告參加人已於九十二年九月八日行文地政機關於原告申請測量時立即通知被告參加人派員會同，並經該所於九十二年九月十七日函復照辦，如測量完畢，被告參加人將立即訴請排除占用並請求歷年之土地使用補償。
四、惟原告見其攤販許可證遭臺北市政府廢止後，遂轉而向臺北市建成地政事務所申請地上權準備之占有範圍測量事，原告絕對不是地上權人，蓋查：
（一）以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產得請求登記為地上權人，固為民法第七百七十二條準用第七百六十九條所明定。但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張。有最高法院六十五年台上字第二五五八號判例、七十一年度台上字第一七九一號判決可參。原告是因不能獲得攤販許可營利下，才轉而欲申請地上權登記，原告從未有行使地上權主觀意思昭然甚明，其是另有意圖，故根本不具備「行使地上權」之主觀要件。況在學理上對地上權時效取得，應與所有權時效取得一致，以未登記之不動產為限，方能貫撤土地登記絕對效力與尊重法律體系與法律秩序之基本要求。即不動產所有權之時效取得，既以未登記不動產為限，則地上權之時效取得，亦應受此限制。
（二）申請地上權登記與登記成為地上權人，二者法律意義並不相同，地政機關依申請人（即原告）提出之文件於實質審查後（如需提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件），認為合法及有理由者，方可為地上權登記事，現原告係向該管地政機關申請土地複丈，尚未申請地上權登記，二者為不同階段行為，從而地政機關既未對原告為地上權登記，且更認其不合法，依民法第七百五十七、七百五十八條立法意旨，原告自非地上權人。
（三）原告無權占有被告參加人之土地設攤營業，尚無門牌號碼，且對原告藉機取得攤販許可證後，藉此占用被告參加人土地，被告參加人自始至終表明異議，現被告基於公益維護，依法廢止原告攤販營業許可證，原告實無由以無權占有他人土地之事實，以資作為本訴訟抗辯之理由。
五、另查原告認對被告參加人於臺北市政府召集會議之出席代表未經合法授權為反對意思表示更是無稽；蓋被告參加人出席代表於公開會議之意思表示，其法律效果即被告參加人之意思表示，且依舉證責任分配原則，對造若就本事項質疑者，應由原告負舉證責任，否則空言指摘，並無理由。
六、綜右所述，原告係以無權占有被告參加人土地之事實設攤營業，影響附近整潔、安寧、生活環境，該管地政機關尚未准許原告登記為地上權人，揆諸前揭說明，原告並非地上權人，自無地上權可資行使，原告之訴應予駁回。
理 由
一、按「申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書。」為台北市攤販管理規則第五條第二項後段所明定。又「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之（第一項）；前項所稱之附款如下：一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。（第二項）」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由被告依職權為全部或一部之廢止：‧‧二、被告保留行政處分之廢止權者。」行政程序法第九十三條、第一百二十三條第二款分別定有明文。
二、本件原告前經被告核准於台北市○○區○○路○○○巷東側設攤營業，領有其八十九年十一月二十九日核發之北市建同證字第○○五三號攤販營業許可證，許可證之有效期限為自八十九年十一月一日至九十二年十月三十一日止，被告於該營業許可證背面加註「若因核准設攤地點涉及私人土地，經所有權人提出異議時，應於一個月內提供所有權人同意書，逾期未補正即由本府廢止原行政處分許可之效力。」。嗣被告所屬市場管理處於九十年八月七日召開「整頓鄭州路三十八巷攤販問題第二次協調會議」作成結論，略以「該設攤營業地之土地所有權人鐵路局（即參加人）反對原告等於該址繼續設攤營業，原告等攤販必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則由被告所屬市場管理處廢止原告之攤販營業許可證」等語，該市場管理處乃於九十年八月十三日以北市市四字第九○六一二四六一○○號函檢送「九十年八月七日整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄」乙份告知原告，因土地所有權人反對其繼續設攤營業，原告必須於九十年十月三十一日前取得土地使用同意書，否則該處將依行政程序法第一百二十三條第二款規定，廢止原核發攤販許可證，惟為考量其權益，可於九十年十月三十一日前另覓適法營業地點申請變更或申請配租台北市公有零售市場空攤營業，逾期不予受理。嗣該市場管理處又分別於九十年九月二十八日以北市市四字第九○六一五一五三○○號函及九十年十月二十六日北市市四字第九○六一六七七八○○號函通知原告依整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會議紀錄之結論辦理，原告雖分別於九十年十月三十一日及九十年十二月十一日向市場管理處陳情暫緩廢止原持有攤販營業許可證，惟未獲同意，被告再依行政程序法第一百零二條規定以九十一年一月二十五日府建市字第○九一○一六三七一○○號函通知原告等提出陳述意見，經原告等於同月三十一日提出陳情書，被告乃於九十一年二月十五日以府建市字第○九一○四四七八二○○號函，以原告營業地點之土地所有權人反對其繼續設攤營業，未於九十年十月三十一日前取得其營業所在地之土地使用權同意書，違反台北市攤販管理規則第五條第二項之規定，依行政程序法第一百二十三條第一項第二款之規定，廢止原告之攤販營業許可證。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為鐵路局對於原告之設置攤位有無合法異議及原告主張已依時效取得地上權，有使用系爭土地之權利是否可採？
三、原告雖主張略以土地所有權人並未合法正式表示異議云云，惟查，本件除鐵路局代表依被告函派員先後於九十年五月二十九日及九十年八月二十七日指派代表參加，於第二次會議時表達反對反對該地攤販繼續設攤營業，有該協調會議紀錄影本附卷可參外，並且已另以九十一年一月三十日九十一鐵產地字第○○二○四九號函被告市場管理處表明其並未出具土地使用同意書，亦有該函影本附卷可參；另鐵路局於本件參加訴訟提出之陳報狀，亦明確表示略以「於九十年五月二十九日被告所屬台北市市場管理處召開之會議中即強烈表示，以民意為依歸之立場主張「廢止原有攤販之存在」且於九十年八月七日關於「整○○○區○○路○○○巷攤販第二次協調會」中強烈反對原告於被告參加人管理之土地上設攤營業」，從而原告指鐵路局對其在系爭地點設攤，未合法表示異議一節，要無可採。
四、至原告主張其攤位係固定於系爭土地上，其以地上權之意思占有土地，早逾二十年，且已依法提向地政機關登記，原告已為地上權人，有合法使用土地之權利，不須原土地所有權人之同意，原告依法亦得單獨使用土地一節；經查，就原告主張其攤位係固定於系爭土地上之工作物一節，為被告及參加人所否認，被告並陳明經其核准之攤販一定是活動式攤架，並提出台北市各類攤販攤架及規格設備要點規定為證；且原告擺設位置在鄭州路三八巷道路上，許可營業時間為十點至十八點，其餘時間仍供通行使用，自不能為固定式攤位等語，原告並自承無法提出為固定攤位之照片，是原告主張為固定於系爭土地上之攤位云云，即無可採；又原告之攤架即非固定於系爭土地上之工作物，即與民法第八百三十二條規定之地上權要件不合，要無取得地上權之可言；況且依民法第七百七十條規定「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，亦僅得請求地政機關登記為地上權人，本件原告自承僅於九十二年一月六日提出土地複丈申請書，尚未提出地上權登記申請書，亦未曾提起請求鐵路局容忍地上權登記之民事訴訟，是原告在本件主張其有地上權，有使用系爭土地之權利，無需鐵路局之土地使用同意書云云。要無可採。
五、從而，本件被告以原告未能取得鐵路局土地使用同意書，而廢止原告之系爭攤販營業許可證，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
書記官 楊子鋒